Reflexiones sobre la teoría de la prueba y el procedimiento probatorio. Los medios de prueba y su admisibilidad.

Por Ab. Jose María TORRES TRABA

1. Noción de Prueba. 1.2. El garantismo y el fenómeno de la publicización del proceso. 2. El debido proceso y los principios generales del procedimiento probatorio. 3. Objeto de la Prueba.  Hechos que no admiten necesidad de prueba. La pertinencia de los hechos en la ley procesal. 4. Carga de la Prueba. La denominada carga dinámica probatoria. 5. Los Medios Probatorios. Sistemas. 5.1. Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilícitas y prueba trasladada. 5.1.1 La prueba trasladada. Su eficacia probatoria. a. Fundamentos que justifican el uso del instituto de las pruebas trasladadas. b. Condiciones para su validez. c. Excepción al principio de bilateralidad. El principio de reserva probatoria. d. Modos de inclusión de la prueba trasladada en nuestra ley procesal nacional. e. Breve análisis en el derecho comparado. f. Reformas y proyectos. 5.1.2. La prueba ilícita. Noción y ámbito configurativo. a. La doctrina del fruto del árbol venenoso y la regla de exclusión.  b. Excepciones a la regla de exclusiones probatorias. c. Supuestos especiales. 6. Algunas reflexiones en torno a la negligencia y la caducidad de los medios de prueba. 7. Valoración de la Prueba. Libre convicción. Prueba Tasada o Legal. La sana crítica en la apreciación de los medios probatorios. 7.1. Indicios y presunciones judiciales.

1. Noción de Prueba.

                      La prueba, presenta como término o bien como actividad, diversos significados, según el contexto o el medio donde se la utilice, así en su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación corriente expresa la razón, el argumento, el instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo[1].

                      Se manifiesta entonces como una operación mental de comparación, pero la conceptuación que debemos asignarle es la propia de la técnica procesal, y aquí surge el primer problema, por cuanto presenta diversas aplicaciones. Se la usa a veces para designar los distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez durante el curso de la instrucción, se habla entonces de prueba testimonial, instrumental, confesional, informativa, etc…. Otras veces se la refiere como actividad o acción de probar y se dice entonces que al actor le corresponde la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los impeditivos, modificativos o extintivos de su defensa. Por último designa, el estado de espíritu producido en el juez, por el resultado de las pruebas producidas a través de los medios designados por la ley a estos fines, y en este sentido se considera probado o no un hecho en la medida que se logre la convicción en el magistrado sobre la certeza de su existencia.

                      Todas estas alternativas que presenta la prueba en el proceso, deben tenerse presente a la hora de conceptuarla para lograr una definición acabada del instituto, y así ALSINA la entiende como “…la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende…”[2], DEVIS ECHANDIA, la define como “…el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen…”[3], PALACIO  “…actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones…”[4].

                      COUTURE, por su parte nos dirá que en su sentido procesal, la prueba es un método jurídico de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio y se asemeja a la prueba matemática: una operación de verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior[5].

                      El profesor Jorge KIELMANOVICH, formula una completa definición cuando dice que “…la prueba judicial, es un procedimiento para la fijación de los hechos, …, de hechos de interés para la litis no admitidos expresamente o admitidos pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas o cosas) que el ordenamiento determina o autoriza en la especie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, según reglas de la sana crítica o libre convicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada…”[6].

                      Las autorizadas opiniones, han manifestado lo dificultoso de la tarea de formular un solo concepto integrador, y ello en virtud del carácter dinámico del instituto, prueba es acción, método, consecución de actos procesales destinados a lograr certeza de los hechos que sustentan la pretensión procesal o la defensa procesal.

                      Por ello consideramos que la prueba judicial lo constituye el conjunto de reglas jurídicas reguladoras del ejercicio de la actividad probatoria, destinada a la producción y recolección de fuentes de prueba por los medios que la ley autoriza, para la acreditación de los hechos litigiosos.

                      Este dinámica de la prueba, coloca al magistrado en el deber de valorar la entidad de su resultado, y ante la insuficiencia en el esclarecimiento de las posiciones vertidas, indicar a quien le incumbía la responsabilidad de probar (carga de la prueba), determinando así la existencia o inexistencia de los hechos alegados, o surgidos durante el desarrollo del iter procesal, dictando sentencia absolviendo o condenando.

 1.1. El garantismo y el fenómeno de la publicización del proceso.

                        Entender las razones de determinadas reglas para esta actividad, va de la mano del signo ideológico que impere en la normativa, y la historia del derecho procesal ha presentado distintas vertientes a la hora de responder a la pregunta de ¿Cuál es el sistema procesal probatorio mas adecuado, eficiente, útil y justo?. Dos son las respuestas a este problema y por la que podemos inclinarnos, el garantismo y el publicismo.

                      Para el garantismo procesal, el proceso se basa y argumenta desde la constitución, de modo tal, que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de condición y oportunidades, frente a un tercero, neutral e imparcial, que no ayuda ni beneficia a ninguna de las partes, y que resuelve la controversia.

                      Este juez, debe garantizar permanentemente la bilateralidad del proceso, pues esta es la base del sistema, donde el proceso es un problema entre partes, primando el principio dispositivo, según el cual, NEMO IUDEX SINE ACTORE y NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO, es decir, no proceso sin petición de parte y no puede el Juez promover él mismo, un conflicto entre las partes.

                      Al ser el litigio “cosa de partes” solamente estos aportan los hechos y afirman las realidades, las que deberán ser confirmadas o verificadas por los medios prueba que ellas deben producir, y resueltas por el Juez SECUNDUM ALEGATA ET PROBATA, es decir, según lo alegado y probado por las partes. La prueba de las partes se convierte en un juego de persuasiones, porque hay que convencer al Juez de la razón, antes que demostrarle la verdad auténtica de las realidades.

                      El garantismo procesal sostiene, que el juez no tiene iniciativa probatoria, por cuanto resulta esta una actividad que corresponde a las partes, y se inmiscuye en el esclarecimiento de los hechos, pase a ser parcial por cuanto su actuación perjudicará a alguna de ellas, siendo esta actitud contraria a los mandatos constitucionales de igualdad ante la ley, de presunción de inocencia y debido proceso sustancial.

                      Así el magistrado debe permanecer expectante a los resultados que la habilidad de las partes manifieste y resolver según lo alegado.

                      El juez no puede entonces, ni dictar medidas para mejor proveer, ni producir prueba de oficio, pero si dirigir el procedimiento utilizando las facultades procesales que le otorga la ley, por cuanto dice MONTERO AROCA, una cosa es aumentar los poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, es aumentarlas con relación al contenido del proceso de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia, concluyendo que, no hay obstáculo para aumentar las facultades procesales, pero sí lo hay en que el juez pueda de oficio iniciar el proceso o alegar hechos o practicar prueba no pedida por las partes, pues de ese modo se está afectando la existencia de los derechos subjetivos o reconocidos en la norma material[7].

                        Esta posición se alza en contra del denominado publicismo, corriente procesal que arranca con KLEIN y la Ordenanza Procesal Civil Austriaca de 1895, cuyas bases ideológicas enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-húngaro de la época y el socialismo jurídico de Menger, puede resumirse en estos postulados:

a)     el proceso es un mal, dado que supone una pérdida de tiempo y dinero, a parte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la sociedad.

b)     El proceso afecta a la economía nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.

                      Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rápido el conflicto entre las partes y para ello el mejor sistema es que el Juez, no se limite a juzgar, sino que se transforme en un verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no solo los derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la sociedad. 

                      A partir de KLEIN  puede seguirse toda una evolución que tiene su principal exponente a CHIOVENDA y al Código de Procedimiento Civil Italiano de 1940, pero que con suficientes argumentos muestran la necesidad de un Juez más proactivo, siendo injusta e improcedente la imputación que este eximio procesalista y sus seguidores ha practicado el garantismo, quien relacionando el contexto socio-político imperante durante su desarrollo, se lo tilda de fascista o autoritario, existiendo aquí un error interpretativo sobre el tipo de proceso que se pretendió regular.

                      No debe olvidarse, que tanto en aquellas épocas, como hoy subsiste el tipo de proceso ordinario, creado por el SOLEMNIS ORDO IUDICIARIUS, donde las partes son “los señores de los pleytos”, donde deben incorporar con toda la amplitud, sin distinguir la naturaleza o urgencia de los conflictos, todos los medios de ataque y de defensa, pues de lo que se trataba era terminar los litigios con una sentencia que produzca cosa juzgada material.  

                      En este proceso, caracterizado también por ser totalmente escrito, se controlaba la actuación del juez, tanto en lo que se refiere a la realización de los actos procesales como en el contenido de las resoluciones judiciales, donde la escritura suponía seguridad jurídica, culminando a aceptarse el brocárdico, QUID NO EST IN ACTA NON EST IN MUNDO.

                      Se creyó en un proceso que para decidir de forma definitiva con el conflicto, no importaban los plazos que esto demandara, ni las complicaciones que pudiera presentar si con ello se ofrecían todas las posibilidades para ejercer el acabado derecho de defensa.

                      Esta estructura de proceso con algunas reformas es la que toma la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, modelo que literalmente se trasladó a nuestra actual Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires y que quiérase o no sigue vigente, pudiendo nuestro actual sistema forense ejemplificarnos sobre su utilidad y eficiencia en la resolución de expedientes judiciales.

                      Contra este sistema se alzo el denominado publicismo, quien analizando las problemáticas que presentaba el debate de las partes en la resolución de conflictos como asimismo las notorias injusticias, dieron cuenta de sus defectos.

                      En la edición de 1930-31 de los “Ensayos…” decía CHIOVENDA, en nota a pie de página del titulado Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, que reproduce la conferencia pronunciada en Nápoles en 1906 “Con esta conferencia y con la publicación en el mismo año de la primera edición de mis Principii, se inició la propaganda por mi realizada en el último cuarto de siglo para la reforma del proceso civil italiano sobre la base de la oralidad, la inmediación y de la concentración”[8].

                      CHIOVENDA, pensaba otro modelo de proceso, destacando la importancia de la oralidad y describiendo los principios sobre los que debe desenvolverse:

a)     Predominio de la palabra hablada como medio de expresión, si bien atenuado por el uso de escritos de preparación y de documentación. Los escritos preparatorios no son la forma de hacer las partes sus aportaciones, sino el anuncio de las declaraciones que van a hacer en la audiencia. Una declaración no se considera hecha si no se hace oralmente.

b)     Los escritos de documentación sirven para dar cuenta de lo ocurrido. Las actas son para documentar la actividad procesal para las instancias posteriores si las hubiere.

c)      Inmediación entre el juzgador y las personas.

d)     El juez que dicta sentencia debe haber asistido a la práctica de las pruebas de que saca su convencimiento, y debe haber mantenido una relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos o con los objetos del juicio.

e)     Concentración de la sustanciación de la causa en un período único, que desenvuelve en una única audiencia o el menor número posible de audiencias próximas.

f)        Inapelabilidad de las sentencias interlocutorias por separado. Para realizar la oralidad y la concentración se requiere que la decisión sobre incidentes no pueda impugnarse por separado de la cuestión de fondo, de modo que la inapelabilidad  de las interlocutorias es una regla de la que no puede prescindirse.

g)     La oralidad y la concentración son principios íntimamente unidos con el problema de los poderes del juez, de allí que se necesite asegurar al juez una posición que le haga partícipe activo de la relación procesal y proveerle de la autoridad necesaria para ejercer su función, dirigiendo y conduciendo el proceso hasta su resolución con la mayor celeridad y certezas posibles. Asimismo debe colaborar en la formación del material de conocimiento, poniéndole en contacto inmediato con las partes des el momento de la constitución del juicio.

                      Esta descripción enunciativa del tipo de proceso que pretendían, marca algunos aspectos del publicismo.

                      La denominada publicización del proceso, también considera que el proceso debe fundarse en la constitución, pero la constitución no garantiza únicamente la bilateralidad o principio de contradicción del proceso, también establece la necesidad de garantizar una justicia útil y efectiva, dentro de un plazo razonable, afianzando la justicia, norte al que debe propender, y todo ello no se logra sino pensamos en un proceso más proactivo, donde el juez no es un simple espectador que sujeta su resolución a la habilidad de las partes, quienes como ajedrecistas de normas, el que mejor mueve las piezas gana los pleitos, debe conducir el debate haciendo respetar la buena fe en el proceso, y si de las resultas del mismo existieren hechos que no han sido debidamente aclarados, pues debe instruir las medidas necesarias para su esclarecimiento, dado que la “la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia”[9].

2. El debido proceso y los principios generales del procedimiento probatorio.

                      Indudablemente ambas corrientes han influido en la construcción de un sistema de procedimiento, que evidencia la presencia de principios reguladores distintos a las directrices vigentes en el viejo sistema de la ley de enjuiciamiento, aunque el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, aun vigente, los sostiene.

            Así, corresponde practicar a nuestro artículo 18 de la Constitución Nacional una visión más amplia de lo que debe entenderse por debido proceso, sobre todo a la luz de la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional incorporados la actual redacción de nuestra carta después de su reforma en 1994 (Art. 75 inc. 22) sobre todo el Pacto San José de Costa Rica o la Convención Americana de Derechos Humanos.

            La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han ocupado de sentar las nuevas reglas que por un lado protegen o garantizan la seguridad personal y las garantías individuales, y por otro sientan preceptos de aquellas garantías a respetar en todo proceso judicial.

            La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales, enseña GOZAINI[10] que entre ellas se encuentra; el resguardo para el acceso a la justicia (derecho de acción), que otorga un procedimiento y un Juez para que lo trámite (derecho a la jurisdicción) el que cuenta con los siguientes derechos:

a)     Derecho a un proceso rápido, sencillo y eficaz.

b)     Derecho a un proceso con todas las garantías de imparcialidad y justicia.

c)      Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros términos, a la regularidad de la instancia.

d)     Derecho de acceso a la justicia, sea como garantía para ser oído en cualquier circunstancia o como cobertura asistencial para el carente de recursos.

e)     Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto.

Continua explicando el profesor GOZAINI, que siendo el proceso un debate entre dos partes antagónicas frente a un tercero imparcial, tiene este poderes suficientes para dotar a su decisión de la definitividad y fuerza compulsoria propia, siempre y cuando esto no exceda los límites tolerables, poniendo el procesalismo la valla del principio de la razonabilidad, que supone que toda la actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando adecuadamente cada una de sus resoluciones.

Son estas garantías del justiciable que se integran a la noción del debido proceso formal o procesal, mientras que la otra faceta del proceso debido se refiere a lo sustancial o material del principio, expresado en exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier persona.

En sus comienzos lo constituía el derecho de entrada al proceso (acción, pretensión y demanda), el derecho a ser oído, así como las garantías de un juez natural, independiente e imparcial, habiéndose hoy en día ampliado notablemente los deberes de la jurisdicción, y en consecuencia los límites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen únicamente en el derecho de defensa en juicio.

Agrega, que el modelo tradicional que discutió si el proceso era solo cosa entre partes donde el Juez asistía al debate para luego definir con su sentencia el derecho aplicable, cede frente a la renovación que trajo la publicización del proceso, quien asignó al Juez mayores responsabilidades, obligándolo a dirigir el conflicto, preservando la verdad real antes que la confirmación de versiones.

Así la Corte a dispuesto que un proceso será constitucionalmente válido siempre que dentro los límites establecidos legalmente, el juez, en conjunto con las partes, procure arribar a la verdad de los hechos alegados en la causa[11](verdad jurídica objetiva).

      Se crea a partir de aquí la doctrina del exceso ritual manifiesto, y resuelve la Corte que es la verdad material el norte del procedimiento judicial, no pudiéndose aplicar las normas procesales de manera mecánica, desconociendo la verdad de que expresa la acreditación de los hechos en la causa, agregando que “…el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea indudable. En caso contrario, la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho. Que desde luego, y por vía de principio, es propio de los jueces de la causa, determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes así como disponer lo conducente para el respeto en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideración  son bastantes para excluir de la solución a dar al caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente de la verdad es incompatible con el servicio de justicia”[12].

Y esta doctrina, no solo se reitera sino que se acentúa con OILHER, donde el máximo Tribunal sostiene que ya no es suficiente que los jueces no obstruyan el acceso a la verdad mediante el abuso de las formas procesales, sino que es un deber el uso de las facultades instructoras para el esclarecimiento de los hechos controvertidos[13].    

            Atento lo expuesto, veamos cuales son algunos principios sobres los cuales se asienta el desarrollo del iter probatorio, y que se relacionan con la admisibilidad, conducencia y valoración de su eficacia, no obstante lo cual corresponde advertir que el derecho fundamental a la prueba, se presenta como una verdadera garantía, donde el principio del contradictorio permite a las partes:

1)     Contestar su relevancia y oportunidad;

2)     participar en su asunción;

3)     deducir pruebas contrarias (contraprueba);

4)     discutir la eficacia de las pruebas aun antes de las decisiones.

            Veamos en función de lo expuesto cuales son los principios sobre los que se asienta el derecho probatorio:

a)     Principio de unidad de prueba: Relacionado con el sistema de la sana crítica, impone que la prueba debe analizarse y valorarse en su conjunto, pues la certeza de los hechos difícilmente se obtenga de forma aislada sino de las resulta de las probanzas en su conjunto. Los elementos probatorios deben ser aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre si, detal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis[14].

b)     Principio de comunidad de la prueba: Conocido como el de adquisición procesal, determina que el resultado de la actividad probator4ia, no pertenece a quien la ofreció, aportó o la produjo en el proceso, sino al Tribunal, con abstracción de la parte a quien podría beneficiar o perjudicar.

c)         Principio de contradicción de la prueba: De raigambre constitucional (Art. 18 de la Constitución Nacional), indica que la prueba para ser válida o por lo menos eficaz, debió haber sido producida con audiencia o con intervención de la parte contraria, de modo que ésta pudiese haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de hacer su prueba de descargo. Por ello para la producción de prueba anticipada se requiere la sustanciación previa con la contraria[15], o con el defensor oficial en caso de urgencia. La parte debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, ejerciendo el derecho de contraprobar[16].

d)     Principio de ineficacia de la prueba ilícita: Se exige que la justa demostración de los hechos que interesan al proceso se realice con estricta observancia de las leyes que regulan esa actividad, antes y durante los procedimientos judiciales, pues como bien sostiene DEVIS ECHANDIA, la libertad absoluta de medios de prueba, que no excluyera los que atenten contra esos principios, degeneraría en una especie de anarquía jurídica y convertiría al proceso en fuente de iniquidad y en instrumento para la violación del derecho y la moral[17]. Resulta inadmisible, la prueba prohibida expresa o implícitamente por la ley (declaración testimonial de la mujer respecto a su marido o del abogado en violación al secreto profesional) o válida pero adquirida en forma ilícita (grabaciones clandestinas sin autorización judicial o subrepticia o por tormento)[18]. Conviene destacar que la licitud o ilicitud de la prueba habrá de juzgarse en primerísimo término con arreglo a los derechos y garantías constitucionales, los tratados y las normas sustanciales y procesales que regulan el proceso en el que concretamente se la pretende o intenta hacer valer o producir (Arts. 31 y 75 inc. 22, Const. Nac.)[19]

e)     Principio de la inmediación la prueba: El juez debe hallarse en contacto personal e inmediato, por oposición a delegado o mediato, con las cosas y las personas que sirven como fuente de la misma, de modo de alcanzar en lo posible una real coincidencia del hecho percibido y el hecho objeto de prueba. La inmediación atañe a la eficacia de la prueba, y supone la exclusión de toda intermediación artificial e inútil entre el juez y la prueba. El procedimiento netamente escrito no ayuda a percibir situaciones de inestimable valor para la ponderación de los hechos por parte del juez. Sobre lo expuesto decía en sus clases el Dr. UMASCHI, que no es lo mismo advertir el color amarillento de la foja judicial en la lectura de un testimonio que el pálido de un testigo sujeto a un interrogatorio ante los estrados.

f)        El principio del favor probaciones: Supone que en caso de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probaciones) deberá estarse, a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, y flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria. Si la prueba a producir no es notoriamente improcendente, en caso de duda, corresponderá recibirla, sin perjuicio de la valoración que se haga de los elementos aportados al proceso, en oportunidad de dictarse sentencia[20]. Respecto a las difficilioris probaciones enseña MUÑOZ SABATE, que la cuestión habrá de resolverse a favor de la prueba cuando el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella, esto es dificultades de impresionabilidad o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisión o representación judicial, esto es dificultades de traslatividad, sea por causa del tiempo ( vgr. muerte del testigo), de la distancia (prueba documental a producirse en países en guerra o que se halla en poder del Estado con el cual no se mantienen relaciones diplomáticas), por obra de terceros (destrucción de la prueba), o por obra de la parte contraria (ocultamiento de pruebas)[21]. Asimismo corresponde mencionar las dificultades derivadas de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de prueba, hechos ilícitos (simulación ilícita de actos), íntimos (suceden en ámbitos reservados, ocultos a terceros, confidencialidad en los negocios, impotencia sexual), negativos (negaciones indefinidas), psíquicos (signos o síntomas, sólo corregibles a base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno)  o técnicos (conocimientos de alta especialización, ADN).

g)     Principio de originalidad de la prueba: El medio de prueba ofrecido deberá referirse a la fuente original e inmediata de la cual se extrae la representación del hecho, así el artículo 395 del CPCBA dispone que no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. Así por ejemplo, la prueba testimonial no es hábil si existen medios probatorios válidos más idóneos, como la prueba documental para acreditar la existencia de un contrato[22], o bien la prueba informativa no sería el medio original para la demostración de hechos que no resultan de archivo, registro o documentación obrante en poder del tercero, correspondiendo la prueba testimonial, con las formalidades y garantías que rodean a este medio[23].

3. Objeto de la Prueba. Hechos que no admiten necesidad de prueba. La pertinencia de los hechos en la ley procesal.

            Sabido es que el objeto de la prueba son los hechos, es decir el cuadro fáctico sobre el cual las partes sostienen su pretensión o defensa, y sobre los cuales el juez construye una versión definitiva del conflicto.

                  Pero no cualquier hecho puede ser valorado por el juez, debe:

a)     Haber sido alegado por las partes.

b)     Debe tratarse de hechos controvertidos, o que sin estar controvertidos por existir falta de contestación de demanda, silencio, o por no ser suficiente para su comprobación la confesión, el que alega tiene la carga de probarlos y, en consecuencia, ofrece y produce prueba.

Los hechos objeto de prueba, deben ser hechos que interesen a la litis, esto es conducentes o pertinentes, pero además deben ser alegados por las partes y controvertidos, por cuanto, los hechos afirmados y admitidos por las partes, deben ser tenidos como ciertos por el juez, salvo que se tratare de derechos indisponibles, así la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de la causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214 inc. 2 del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó, con lo aquél debería establecerse como objeto de prueba, igual criterio debe tomarse en los supuestos de filiación.

Se entiende por hechos conducentes los provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de meditación no tendría virtualidad para alterar el contenido de la sentencia[24].

La primer disposición que establece el código procesal nacional en su art. 364 (art. 362 CPBA), es que no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos, señalando el  Art. 359, que procederá la apertura a prueba si sobre estos hechos alegados no hubiere conformidad entre las partes (Art.  358 CPBA), pero dichos enunciados merecen algunas consideraciones.

Explica ARAZI, que en el proceso ordinario la admisión tácita no implica necesariamente conformidad, y es por ello que tanto el artículo 60 como el 356 inc.1 utilizan fórmulas ambiguas, el primero al establecer que en caso duda, la rebeldía declarada y firme, constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos por quien obtuvo la declaración, y el segundo que el silencio, las respuestas negativas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos, en ambos artículos será la decisión del magistrado la que torne o no necesaria la actividad probatoria.

Distinta es la situación del proceso sumario en la provincia de Buenos Aires, donde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 487, para abrir a prueba el proceso deben existir hechos controvertidos, por lo que el silencio, las respuestas evasivas o la negativa general si bien puede entenderse como falta de conformidad, la misma debe ser expresa para habilitar el procedimiento probatorio.

Otra es la situación de los denominados hechos superviniens, constitutivo, modificativo o extintivo del derecho, contemplado en el artículo 163 inc. 6 del CPCN (164 (CPCBA), es decir aquellos que surgen durante el desarrollo de la actividad probatoria y que son relevantes para la litis, por cuanto también deben ser objeto de valoración y en todo caso de confirmación por otros medios, no habiendo sido los mismos alegados por las partes.

  

Se encuentran eximidos de prueba los siguientes hechos:

a)      Hechos admitidos: La admisión puede ser expresa o tácita, el hecho debe ser relevado de prueba cuando la admisión es expresa, salvo que se tratare de derechos indisponibles por verse afectado el orden público (adulterio en los juicios de divorcio), por cuanto el juez debe verificar su existencia. Respecto a los hechos presumidos legalmente o admitidos tácitamente cabe la observación hecha en el apartado anterior, si constituyen hechos simples podrán ser relevados, pero dicha consideración queda a criterio del juez que al momento de resolver sobre la apertura a prueba, salvo para el proceso sumario en la provincia de Buenos Aires, donde la admisión tácita releva de prueba a quien alego el hecho. La admisión puede ser simple o calificada, según se trate de una admisión expresa del hecho tal cual se afirma, o bien, se admite el hecho pero se contradice la cualidad de su calificación (es cierto que me entrego dinero, pero no en concepto de mutuo sino donación, reconozco el hecho pero resulta errónea su calificación jurídica), en cuyo caso pasa a ser controvertido y debe acreditarse su existencia.

b)      Hechos presumidos legalmente: Las presunciones legales pueden ser absolutas, en cuyo caso el hecho está exento de prueba, o relativas, las que producen una inversión de la carga probatoria. Por otro lado existen las presunciones hominis, no establecidas por la ley, a las que hace referencia el artículo 163 inc. 5 del CPN, que se constituyen como deducciones lógicas del juez, quien partiendo de hechos conocidos (indicios) concluye en la existencia de otro hecho desconocido. Ejemplos de presunciones legales encontramos en el art. 77 del Código Civil que dispone que “el máximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta…”; el art. 90, a su vez, establece que “el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos”; el art. 878 dice “siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario”; también el art. 1818 refiere a los cosas en que la donación se presume; art. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos jurídicos; 1469 (cesión de créditos); 2271 (comodato), y así sucesivamente.

c)      Hechos Notorios:   Existen hechos que no es necesario probar por su notoriedad pública, y así se entiende por hecho notorio aquellos que existe consenso general acerca de su existencia. Así CARNELUTTI sostenía en su proyecto de código art. 297 que “Se reputan públicamente notorios aquellos hechos, la existencia de los cuales es conocida por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión”, quedando el artículo redactado a propuesta de CALAMANDREI como “aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media en el tiempo y lugar en que se produce la decisión”. Es decir, se trata de afirmaciones consideradas como verdad indiscutible por una colectividad. Al efecto ejemplifica COUTURE, que es notorio que afines de 1945 fue inventado el procedimiento para la división del átomo, creándose una nueva fuente de energía, existe una certeza generalizada sobre su existencia. Así por ejemplo, es notorio la crisis financiera acontecida durante el 2001, las inundaciones que sufrió la provincia de Santa Fe, la división del tiempo en meses y días que contiene el calendario, la depreciación monetaria, la revalorización de los créditos, el aumento del costo de vida, etc….

d)      Hechos evidentes: es evidente aquello patente que no ofrece la menor duda, por ejemplo que la luz llega primero a los sentidos que los efectos del sonido, o que la luz del día favorece la visión de las cosas y la oscuridad las dificulta. Se reserva la mención  de evidentes a los hechos que surgen de la mera percepción sensorial, y a diferencia de los notorios, los evidentes no necesitan ser alegados.

      

4. Carga de la Prueba. La denominada Carga Dinámica probatoria.

            Otro de los institutos de indudable valor para el proceso civil es el de la carga probatoria. El juez examina los hechos incorporados por las partes en sus escritos de postulación en la medida que los mismos han sido confirmados por los medios probatorios que la ley habilita, pero frente a la insuficiencia de pruebas, no puede absolver la instancia, mediante el conocido juicio NON LIQUET, debe fallar, debe resolver la controversia y a tales efectos recurre a las reglas fijadas por la carga de la prueba, para que merituando la conducta de las partes indique a quien correspondía probar el hecho conducente insuficientemente acreditado, y dictar sentencia en contra del que no urgió la actividad probatoria necesaria para su acreditación.

La carga señala la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión.

Así aparece la carga subjetiva, que atiende a como se distribuye la carga de la prueba entre los litigantes y carga objetiva, que le indica al juez las consecuencias frente a la falta de prueba.

La carga de la prueba entra en el debate judicial cuando los aportes probatorios efectuados son insuficientes toda vez que como expresa Prieto Castro y Ferrandiz, “si las partes aportan las pruebas necesarias a su respectiva posición y el resultado de convencer al juez se obtiene, carece de interés entrar en el problema de la distribución de la carga de la prueba”, y en esta línea entiende Palacio que “las reglas sobre la carga de la prueba solo revisten importancia practica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por in lado al juez cual debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia y previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga”.

Decimos entonces que se presenta como una regla de juicio, que indica al juez como debe fallar, cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza, sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cual de las partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables.

Nuestra Corte Suprema de Justicia nacional ha entendido, que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del juez, principio este que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de normas procesales, a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea afectado por un excesivo rigor formal (CSJN 20-08-1996 BAIADERA, VICTOR F. LL 1996-E-679.

Lo sentado, resulta lógico dado que la diversidad de conflictos, ha presentado innumerables problemas que las normas vigentes no habían podido resolver, de allí, que la ciencia procesal haya intentado establecer desde sus estudios, reglas estáticas, que permitan en todos los supuestos y tipo de procesos, proporcionar al juez la herramienta necesaria para resolver con justicia los conflictos judiciales frente a la ausencia de pruebas suficientes.

Menciono en este texto las mas completas y transcendentes,  CHIOVENDA: con la división en hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos, debiendo el actor probar los primeros, BONNIER: cuando afirma que corresponde la carga de la prueba a aquel que pretende modificar una situación jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que asumió su adversario, ROSENBERG al exponer que cada parte debe probar los presupuestos de hecho de la norma aplicable, a la pretensión o defensa, desplazando a la faz normativa la cuestión, así una norma, únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética abstractamente formulada y hecho su presupuesto por la ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse  su aplicación cuando en caso de controversia el magistrado no ha logrado plena convicción y MICHELLI, complementando la anterior posición, sosteniendo que la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico perseguido.

Así la jurisprudencia ha entendido que la responsabilidad probatoria no depende solo de la condición de ser actor o demandado, sino de la situación en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica[25].

En atención a la insuficiencia de las reglas descriptas para resolver todas las situaciones que se presentan de ordinario en el debate judicial, aparece la teoría de la carga dinámica probatoria, también conocida en España como la de mayor facilidad o disponibilidad probatoria, la que sostiene que excepcionalmente, corresponde apartarse de las reglas normales de distribución del onus probandi, reconociendo una pluralidad de nuevas reglas de reparto, y que fuera receptada por nuestro máximo Tribunal[26].

La carga probatoria dinámica debe utilizarse en situaciones donde no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios, e importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, mas allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos, de allí que se la identifique como dinámica.

Tiene su sustancia en el mentado principio de colaboración procesal, que se impone tanto a las partes como al juez, impidiendo que uno de los litigantes adquiera beneficios como consecuencia de una actividad desleal consistente en el aprovechamiento de la situación de desventaja en la capacidad de probar la veracidad de un hecho, en que se encuentra su contraparte y en escatimar con ello de información al juez.

Se entiende que frente a determinadas circunstancias corresponde el apartamiento excepcional de las normas legales sobre distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir solo cuando la aplicación de aquellas arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas.

Otro de sus fundamentos estriba en que la inversión de la carga de la prueba, atiende a la dificultad intrínseca que se tiene al tener que probar la culpabilidad, por ello, el legislador trata de facilitar a quien padece el daño, que ejerza la acción reparatoria invirtiendo el onus probandi.

Ambas partes deben solidarizarse en la persecución del fin probatorio, perseguido, y por ello tienen la obligación de aportar sus pruebas tendientes a que el juzgador pueda desentrañar mejor la verdad objetiva mas allá de lo meramente formal, por lo que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene entonces a jugar como un factor equilibrante que propicia la igualdad real de las partes en el proceso, a la vez la tónica exitista que atiende solo al logro y no al como se logra.

Fundamenta también su aceptación, la necesidad de conseguir un debate leal y honesto, en la medida que la ocultación de los hechos constituye una deslealtad que la ley no quiere ni propicia[27].

Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la carga de la prueba en la hipótesis singular de desaparición forzada de personas, estableciendo de que en tales casos “la defensa del Estado no puede descansar en la imposibilidad del demandante de allegar prueba al proceso, dado que es el Estado quien detenta el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos bajo su jurisdicción y por ello se depende, en la práctica, de la cooperación del propio Estado para la obtención de las pruebas necesarias” [28]. 

La ley procesal nacional asienta en el art. 377 CPN dos reglas, aquella de que quien alega un hecho debe probarlo y la enunciada por ROSENBERG, aunque la segunda parte del artículo no contempla adecuadamente esta teoría dado que contiene un error al distribuir la carga de la prueba sobre la base de la norma o normas que la parte invocare, cuando esta es una regla dirigida al Juez que es quien determinará la norma aplicable de conformidad con el principio IURA NOVIT CURIA, pero dicho error ha sido corregido por la jurisprudencia.

Los fallos judiciales han recurrido a todas las reglas enunciadas según el caso, lo que evidencia la insuficiencia del artículo en comentario, pero visto que esta actividad la realiza el magistrado al dictar sentencia se ha sostenido la necesidad de que en la apertura a prueba fijados los hechos, se indique a las partes cual es el criterio que va seguir el Tribunal en la distribución de la carga frente a la insuficiencia de pruebas, este criterio preserva la integridad del derecho de defensa y debido proceso, al fijar reglas claras para ambas partes que tomarán todas las medidas necesarias para acreditar los hechos litigiosos.

5. Los Medios Probatorios. Sistemas.

La existencia de medios probatorios en el proceso responde a la necesidad de generar mecanismos legales para la incorporación y acreditación de los hechos relevantes en la resolución de un litigio, debiéndose garantizar el ejercicio del derecho a la prueba de forma igualitaria y respetando la garantía de defensa en juicio.

Los medios de prueba se constituyen como los instrumentos que la ley otorga para trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente, de manera que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una situación fáctica que existe o ha existido; constituyen entonces, de una u  otra manera, las vías procesales para la incorporación de fuentes de prueba, tendientes a convencer al juez sobre la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado.

Hay que señalar, la distinción entre la Prueba y los Medios de Prueba, ambos conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su alcance y desde el punto de vista de la exactitud del significado. Así, los Medios de Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos que alegan a través de los métodos que consideren pertinentes para llevar al conocimiento del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los hechos, las cuales, mediante la aplicación de ese discernimiento, llevan a la convicción del juzgador el verdadero estado o situación de las cosas sometidas a su decisión.

En principio, la elección de los medios de prueba es facultativa y privativa de los litigantes[29] salvo que la ley exija una prueba determinada o que medie una prohibición expresa. La determinación de los medios de prueba mientras no exista arbitrariedad que impida la producción de la que es admisible o pertinente, es facultad del Juez de la causa.

            Así el artículo 360 del CPN en su inc. 5, establece que en el marco de la audiencia preliminar el Juez una vez fijados los hechos litigiosos, proveerá las pruebas que considere admisibles, a cuyos efectos se debe tener presente dos artículos que regulan la función del juez en la apertura al procedimiento probatorio, en primer lugar, lo dispuesto por Art. 364 del CPN cuando establece que no podrá producirse prueba sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos no siendo admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias, y por otro lado específicamente en cuanto a medios de prueba se refiere, el art. 378 de la misma ley cuando dispone que la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

    El principio de libertad de medios postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados.       

   Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite, la producción de otros no regulados. Este sistema a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.

Así ocurre que cuando se ofreciese un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el Tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables ". Estos elementos deben ser introducidos al juicio usando analógicamente algún procedimiento determinado para otro medio de prueba. El otro sistema, que receptaba nuestro Código derogado, prevé algunos medios de prueba y no tiene norma expresa que permita al juez admitir otros, pero tampoco lo prohíbe. Por eso es posible su producción aplicando al caso las reglas de otros medios de prueba semejantes”[30].

Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas regulaciones procesales que tienen raíces en el derecho sustantivo. Así las normas jurídicas prevén y desarrollan procedimientos idóneos para ubicar dentro del proceso los elementos de prueba mediante cuya valoración se obtendrá el conocimiento del tema a probar.

Dentro de los medios regulados por nuestra ley procesal  nacional, se encuentran en orden legal, la prueba documental Arts. 387 a 395, la prueba informativa, Arts. 396 a 403, la prueba confesional, Arts. 404 a 425, la prueba testimonial Arts. 426 a 456, la prueba pericial o de peritos Arts. 457 a 478 y el Reconocimiento Judicial Arts. 479 a 480.

Pero, junto a estos medios (que cabría calificar como “clásicos”), la dinámica social de los últimos tiempos (y, mas concretamente, la operada en la segunda mitad del siglo XX) ha venido haciendo uso (por no decir que ha venido imponiendo) de un relevante conjunto de instrumentos probatorios, de carácter real, y producto evidente de las innovaciones tecnológicas y científicas, a los que la doctrina (y también la jurisprudencia) han denominado o calificado como “nuevos medios” de prueba[31]

Explica GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ[32] que resulta difícil (por no decir imposible) proceder a una enumeración, exhaustiva y cerrada, de esos instrumentos probatorios a que nos venimos refiriendo; y ello, no solo por la diversidad y multiplicidad de los campos de los que emanan, sino también por la vertiginosa celeridad o rapidez con que se producen, hoy, las modificaciones técnicas y científicas.

La problemática que presentan estos “nuevos medios”, se asienta en analizar cual debe ser su regulación legal, su naturaleza, el procedimiento probatorio a seguir, su valoración, y la problemática que suscitan esencialmente el tema de su admisibilidad y de su licitud, refiriendo todo ello, lógicamente a su situación en nuestro código procesal.

El tema de la naturaleza y el de la valoración de los “nuevos medios” de prueba han sido evidentemente relacionados, en cuanto que el sistema de valoración que se les ha venido aplicando ha dependido de la naturaleza que se les ha venido atribuyendo.

 Dos posiciones fundamentales se han mantenido (y se mantienen aún) en torno a la naturaleza de los “nuevos medios” probatorios: de un lado, la que cabría calificar como “teoría autónoma”, en cuya virtud los “nuevos medios” tienen una naturaleza propia y diversa de las asignadas a los medios tradicionales; y, de otra parte, la que cabe calificar (y así es denominada por algún sector doctrinal) como “teoría analógica”, en cuya virtud los “nuevos medios” tienen una naturaleza equiparable o subsumible en las inherentes a los medios tradicionales.

La segunda posición (es decir, la teoría analógica) ha sido la mantenida, tanto por la jurisprudencia, como por un importante sector de la doctrina , así como por el legislador, de conformidad con lo dispuesto por el art. 378 segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Para sus defensores, los “nuevos medios” no han sido sino expresiones actualizadas de los “medios clásicos” y, como tales, eran perfectamente utilizables en el proceso. Particularmente, los soportes magnéticos o electrónicos fueron equiparados o subsumidos en el documento (Ver Ley 24506 sobre Firma Digital), lo que obligó a superar la concepción del mismo como “un escrito en soporte papel” para alcanzar la idea de “la representación en cualquier soporte”, pasándose, así, desde una tesis estricta a una amplia (tesis de la representación), mediante una interpretación harto extensiva del término “instrumento” utilizado por los Arts. 979 y 1012 del  CC.

Por su parte las pruebas biológicas o científicas, fueron asimiladas o se incorporan al proceso por la vía de la pericia, o experticia, aunque cierto sector de la doctrina coloca a la prueba científica bajo el manto de la teoría autónoma de los medios probatorios[33].

La teoría analógica ha sido, evidentemente, la predominante (seguramente porque era la única vía, o la vía menos conflictiva, para poder incorporar los avances científicos y tecnológicos al proceso).

Pero ello no ha evitado la existencia de voces que defendiesen la exigencia de que las leyes de enjuiciamiento regulasen expresamente tales medios con sustantividad propia.

En razón de lo expuesto, y respecto al sistema de valoración aplicado a los “nuevos medios” de prueba, también las posiciones han venido siendo contrapuestas, porque, mientras los partidarios de la “teoría analógica” han abogado por los criterios de valoración señalados por la ley para los medios (esencialmente, el documento) en los que eran subsumidos, los defensores de la “teoría autónoma” vinieron decantándose por unos criterios de valoración propios.

En la ley de enjuiciamiento civil española 1/2000, el legislador considera medio de prueba (y así lo establece en el art. 382.1 y 2) la reproducción de los sonidos e imágenes, mientras que estima instrumentos objeto de reconocimiento judicial (y así lo establece en el art. 384.1) los soportes registros de datos o cifras.

En ambos casos, la valoración se realizará conforme a las reglas de la sana crítica (Arts. 382.3 y 384.3).

Sin embargo la realidad forense demuestra que el legislador no confía aún, de forma plena y absoluta, en las pruebas que puedan devenir o emanar de los avances de la ciencia y de la tecnología. Desconfianza ésta, que también se expresa claramente en el criterio de valoración asignado a la reproducción de los sonidos e imágenes, que se aleja, de manera incontestable, de las coordenadas seguidas respecto a la prueba documental.

            En un proceso civil inspirado por el principio dispositivo el juez asume un rol activo al valorar la prueba rendida por las partes, con el objeto de lograr el establecimiento material de los hechos, dándolos por probados o no luego de su análisis. Es decir, al valorar la prueba se busca determinar la eficacia de los diversos medios probatorios y la influencia que ejercen sobre la resolución.

            Sin embargo, existen diversos sistemas de valoración, destacando aquellos de las pruebas legales y los de las pruebas libres o de libre convicción.  

            En un sistema de prueba legal la ley le señala al tribunal, a priori, el grado de eficacia justificativa de determinados elementos probatorios que ella misma establece; son pruebas estrictas, por cuanto privan al tribunal de cualquiera intervención personal o subjetiva en la apreciación, y al efectuar ésta, debe sujetarse a normas preestablecidas por la propia ley. Por su parte, en un sistema de libre convicción se permite mayor discrecionalidad al juez, quien puede fallar incluso en contra de las pruebas rendidas y decidir en conciencia.

            Entre ambos sistemas, surge el de la sana crítica que, al combinarlos y morigerarlos, conduce a un fallo justo y equitativo. Según este sistema, el tribunal debe asesorarse por sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen juicio y la recta intención.

            Por el principio del libre convencimiento del juez, las partes podrán acompañar, por ejemplo, documentos electrónicos, y el juez no tendrá obstáculos para admitirlos como medios y fuentes de prueba, en la medida en que no exista norma alguna que lo inhiba de utilizarlos, imponiéndoles así una determinada eficacia probatoria.

            En conclusión, en materia de valoración de los nuevos medios, el sistema de persuasión racional o de la libre convicción es la regla general, con algunas manifestaciones de prueba legal, las que el legislador atenúa en muchos casos mediante la apreciación en conciencia (sana crítica).

5.1. Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilícitas y prueba trasladada.

            Abordaremos dos temas sustanciales en torno a la pertinencia y admisibilidad de los medios de prueba, la legalidad y legitimidad de los ofrecidos por un lado, y la eficacia de los producidos en otro proceso.

            Es decir, los supuestos de prueba ilícita y prueba trasladada.

5.1.1 La prueba trasladada. Su eficacia probatoria.

            Se entiende por prueba trasladada, la vía procesal que permite la incorporación en un proceso, de medios y fuentes de prueba producidos en otro, a fin de hacerlos valer en este último, pretendiendo así, llevar al magistrado la convicción de verdad de los hechos alegados como fundamento de la pretensión u oposición, es decir, se traslada la prueba producida de un proceso a otro, para su valoración.

            Pero adviértase que trasladar pruebas, no significa trasladar decisiones sino como hemos referenciado,  resultados de medios probatorios producidos, debiendo tener presente que, aquello sobre lo que no puede discutirse no puede ser materia de prueba, en el propio juicio o por traslado de la producida en otro litigio.

            El problema de la prueba trasladada estriba en la determinación de si es posible, sin mengua para el recaudo de que las sentencias sean fundadas y congruentes, que el juez utilice fuentes de prueba llevadas mediante los medios probatorios a otros juicios, como fundantes de sus decisiones sobre el mérito de las causas, y en su caso, cuáles son las condiciones o recaudos para que ello no constituya violación al principio de congruencia.

             Se critica que el juez debe sentenciar, conforme los hechos articulados y probados en la causa que resuelve, excluyendo las articulaciones y pruebas existentes en otro juicio, por cuanto sostener lo contrario generaría sentencias arbitrarias que se alejan del marco de  congruencia de la causa.

            Pero existen algunos puntos que entendemos importante destacar, dado que la relación entre sentencias hace a la articulación de hechos y a la cosa juzgada respecto de ciertos hechos que producen las decisiones que se producen en otros procesos, independientemente de las probanzas que a ellos han llevado[34].

            En dicho evento científico el estudio de la prueba trasladada consideró los siguientes puntos:

a.      Que un hecho deba tenerse como probado en otro juicio por expresa disposición legal, prohibiéndose aun la discusión a su respecto.

b.      El modo en que el juez del proceso originario apreció las pruebas que le llevaran a tener como acreditado el hecho.

c.      Las pruebas que le llevaron a tener como probado el hecho.

d.      El juez que entiende en el proceso posterior, al que se tienta trasladar la prueba producida en el proceso originario no está obligado: Por la apreciación de la prueba llevada a cabo en el primer proceso; por la derivación que en la convicción del primer tribunal se sigue de la prueba referida, salvo en los casos de prohibición legal de contestar, discutir o tener como acreditado o no un hecho determinado.

  Si lo que se busca es garantizar un debido proceso legal, que valiéndose de la verdad jurídica objetiva surgida de las actuaciones, logre resolver el conflicto con justicia, principal función del órgano jurisdiccional, no existiría tal arbitrariedad, en la medida que se permita ejercer el derecho de defensa, practicando las partes las reservas a las pruebas producidas en las que no participaron.

a. Fundamentos que justifican el uso del instituto de las pruebas trasladadas

            Uno de los principales argumentos a favor de la posibilidad de valorar por el juez prueba producido en otro proceso, lo aporta la unidad de la jurisdicción y de cualquiera de los fueros o competencias  judiciales,  a lo cual agrega FALCON que,  ambos procesos deben hallarse relacionados no siendo suficiente que se trate de las mismas partes, es decir, debería existir conexidad en la materia de litis[35].

Así, como señala el citado autor, esta función es una sola y la división del trabajo determina diversos ámbitos y competencias de actuación que no significa  esenciales diferencias, en tanto se cumplimenten los recaudos para la validez de lo que se actúe.

            Partiendo de la unidad de jurisdicción, todos los magistrados se encuentran investidos de la IUSRISDICTIO, por lo que las medidas por ellos producidas tienen plena vigencia y validez, sin perjuicio de que razones de división de trabajo la limiten a determinados ámbitos (materia, territorio, grados, turno).

            Por su parte, conforme describiriéramos con anterioridad, el principio de amplitud de la prueba, permite a las partes, la utilización de todos los medios de prueba disponibles, en la medida que sean pertinentes, es decir, guarden congruencia lógica entre el medio elegido y el hecho fijado a probar, así como lícitos, autorizados por la ley para acreditar hechos litigiosos.

             Esta potestad de amplitud probatoria, no constituiría un medio ilegitimo de valoración o prueba ineficaz, siempre que  se distinga  si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el juicio en que se practicó.

            Un tercer fundamento, sería el de potenciar el  principio de economía procesal, para lo cual la prueba trasladada, constituiría una herramienta útil, a fin no solo de evitar el desgaste de la actividad jurisdiccional, sino también, y en uso d de las facultades conferidas por los Arts. 34 incs. 1 y 5, 36 incs. 1, 3 y 4, y 360 inc. 5 del CPCCN, contribuir a  la mas rápida y sencilla solución del proceso, siendo realmente poco útil y costoso, pretender reiterar la realización de actos procesales válidamente producidos[36].

            Concretamente el Art. 36 en su inciso 3º  y 4º faculta al magistrado proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria, así como dictar las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando siempre el derecho de defensa de las partes.

            De manera que dar oportunidad a las partes para impugnar o realizar reservas respecto al material probatorio producido sobre el que no han tenido oportunidad de controlar, subsanaría el estado de indefensión que se alega como fundamento para el rechazo de pruebas producidas en otro proceso.

            Vinculado con el economía procesal, la prueba trasladada responde también a los siguientes sub-principios :

a) Principio de Celeridad: La abreviación de actos procesales que importa tener por cumplidos determinados medios probatorios, sustanciados en otro proceso, debatidos y controlados por las partes, sin perjuicio de que no vincula al juez en su valoración, impiden la prolongación de los plazos y eliminan trámites procesales superfluos, innecesarios y onerosos.

b) Principio de Saneamiento: El juez posee facultades suficientes para resolver in limine todas aquellas cuestiones susceptibles de entorpecer el pronunciamiento sobre el merito de la causa , para evitar nulidades, a cuyos efectos debe practicar el correspondiente juicio previo de admisibilidad de medios probatorios.

c) Principio de concentración: Estrechamente vinculado con el principio de celeridad, apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos.

           

b. Condiciones para su validez

Para que el conjunto de medios producidos válidamente en otro proceso judicial pueda ser valorado por el juez en el juicio donde se pretenden hacer valer, dependerá en gran medida de haberse garantizado el  principio de contradicción o de bilateralidad que supone la igualdad de las partes, consagrada en la protección de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, conforme  art. 18 de la C.N.

            Esta garantía, implica como sabemos, la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella,  ya sea a modo hipotético o meramente potencial, no constituyendo el mero pedido sin fundamentación, garantía de bilateralidad.

            Es un derecho fundamental de ambas partes y  de todos los sujetos que participan en la correspondiente relación procedimental de llegar en igualdad de condiciones y de ser oídos en igualdad de condiciones.

            Así tenemos que pueden darse las siguientes circunstancias:

a) Haber sido producida la prueba con el contralor de aquel contra el que se la intente utilizar quien resulte perjudicado por ella.

b) Haber sido solicitada por quien resulte dañado por el resultado o contra quien se la intente utilizar, en cuyo caso debe haber tenido esta parte oportunidad razonable de controlar la prueba.

c)  Que la prueba producida en el primer proceso, sea una prueba prohibida en el segundo (declaración de testigos consanguíneos). La lógica indica que dicho medio de prueba no podría ser utilizado, ahora bien, si la prueba es esencial para la solución del segundo litigio, podría receptarse aplicando el principio de favor probationis o la teoría de las pruebas leviores[37]. Debe tenerse en cuenta que puede ser importante la utilización de la prueba, en situaciones tales como el fallecimiento de testigos o partes, el agotamiento de material peritado u otras situaciones similares.

d) Que la prueba haya sido producida en procesos donde se ha decretado la caducidad de la instancia. Para estos supuestos dispone expresamente el artículo 318 del CPCCN, que la prueba producida en el proceso caduco puede usarse en el nuevo litigio.

e) Que la prueba haya sido producida en procesos anulados. Debe distinguirse aquí los supuestos en que el proceso no revive y aquellos en que se lo convalida o se reiteran los actos nulos. En el primer caso determinaría la nulidad la imposibilidad de su uso como prueba trasladada, salvo que se intente utilizar como prueba levior, en tanto existan dificultades probatorias en el segundo proceso, por lo que cabría después de un exhaustivo análisis  y ponderación sobre las causales de la nulidad, en virtud del principio de amplitud probatoria, su apreciación como presunción hominis.

c. Excepción al principio de bilateralidad. El principio de reserva probatoria.

Es común sobre todo en los procesos penales, y en algunos supuestos en expedientes administrativos, que la parte contra quien se opone el medio probatorio producido en otro proceso no haya participado en su producción, con el fin de practicar un control razonable que permitiera impugnar u ofrecer contraprueba.

La consecuencia directa de este supuesto, estriba en que el juez no podrá considerar la plena prueba del hecho acreditado por dichos medios, pudiendo la parte ofrecer contraprueba en el proceso posterior.

De allí que sea fundamental, que si la parte adhiere al pedido de expedientes formulado por la contraria, practique la reserva de desconocer la utilidad probatoria, y ofrecer contraprueba a los fines de garantizar el ejercicio de su defensa y el control del medio de prueba producido en extraño proceso, dado que la simple remisión a la constancias, permite concluir el reconocimiento de los hechos probados en dichas actuaciones (Vgr. Solicitar la ratificación de las declaraciones testimoniales producidas en dicho proceso, o la realización de nuevas pericias por expertos, etc…).

Por ello se sostiene que la bilateralidad para estos supuestos puede integrarse en el segundo proceso, sobre todo, en el caso de pruebas no reproducibles en modo integral, esenciales para la solución del segundo litigio por lo que podría beneficiarse con el principio “favor frovationis”, mas si la parte contra quien se opone dicho medio no practica ni formula adecuada contraprueba[38].

En estos casos, entendemos que no basta la simple negativa o el mero desconocimiento de la validez del medio probatorio producido, para ampararse en los supuestos de bilateralidad, sino que deben ofrecerse otros medios que permitan desvirtuar concretamente, aunque mas no sea inducir, la inexistencia del hecho acreditado por el medio probatorio en otro proceso.

Ello por cuanto las actuaciones judiciales constituyen un documento publico, cuya fidelidad se presume, además de representar hechos que acontecieron simultanea o bien, mas cercanas en el tiempo de haber sucedidos.

A ello debe agregarse que se presume que los funcionarios intervinientes no poseen interés en el resultado de la pericia por no ser parte del conflicto surgido.

Ahora bien, nada impide que en estos procesos, encontrándose el juez autorizado a ejercer su apreciación libre, bajo el único límite de la sana crítica, pueda aplicar bajo esas circunstancias la doctrina de las pruebas leviores o difíciles o rechazarlas, y es que el juez, no se encuentra vinculado al criterio de evaluación formulado por el magistrado en el primer proceso.

En el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, desarrollado en la ciudad de Paraná, Entre Ríos, en Junio de 2003, la Comisión I de Derecho Procesal Civil sobre el tema del debido Proceso y la Prueba, al tratar precisamente la prueba trasladada, ha llegado a las siguientes conclusiones:

1) La institución de la prueba trasladada es útil para el mejor y más económico desarrollo de los procesos, siendo su fundamento básico la unidad de la jurisdicción.

2) Es condición esencial para su validez que en su aplicación se dé plena vigencia al principio de bilateralidad, que puede asumir diversas modalidades, conforme la índole de la prueba, quien ha requerido la traslación probatoria y la participación que haya cabido a los interesados en la producción y posibilidad de contralor.

3) Debe analizarse cuidadosamente la incidencia que respecto de la utilización del instituto pueda tener en cada caso el diverso contexto en que se haya producido la prueba en el origen respecto del proceso en que se intente aplicarla.

4) La bilateralidad debe exteriorizarse en que en origen la prueba se haya introducido a pedido o con intervención controladora de la parte contra quien se intente utilizar el medio.

5) En caso de pruebas irreproducibles las exigencias en la apreciación de los recaudos deberán ser menores. 

d. Modos de inclusión de la prueba trasladada en nuestra ley procesal nacional

El único artículo de nuestra ley procesal nacional, que hace referencia en forma expresa al tema que nos ocupa es el Art. 376, cuando regla que “ Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.”

            Ni esta norma, ni lo dispuesto por el Art. 378 del  mismo cuerpo legal, resuelven lo atinente a la eficacia, admisibilidad y valoración, de las pruebas producidas en otro proceso, por lo que deben ponderarse las circunstancias anteriormente descriptas.

Existen algunos proyectos, como el del Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que regulan el instituto[39].

Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de “descubrir” la verdad material sobre lo formal.-

De aquí se deduce, que el Juez frente a una falta de pruebas que puede causar el estancamiento del pleito o una sentencia no dictada en equidad, debe tener medios para llegar a la investigación necesaria que le permita resolver el pleito sin dilaciones y dentro del estricto límite de la verdad.

e. Breve análisis en el derecho comparado

A fin de esclarecer los alcances de aplicación resulta útil en este estudio, observar como este instituto ha sido incorporado en distintos códigos procesales, tanto a nivel nacional como internacional.

El Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de la Provincia de Tierra del Fuego, contempla la viabilidad de la utilización de la prueba trasladada en los procesos, al mencionar en su artículo 381 que: “ Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

El  Proyecto de Código procesal para la provincia de Chubut en su artículo 372 expresa que la Pruebas practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a las que tendrían de haber sido diligenciadas en este último siempre que en el primitivo se hubieren practicado regularmente, a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

Entre los antecedentes que encontramos en Latinoamérica, sobre la inserción de la prueba trasladada, debemos  referenciar, el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, el cual específicamente en su artículo 145 dice al respecto: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

También, el Código de Procedimiento Civil colombiano en su sección Tercera sobre Régimen Probatorio,  Título XIII, Capítulo I art. 185, contempla este instituto: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.”

Apreciamos aquí, comparando ambos códigos como definen en forma idéntica a la prueba trasladada, observando que mientras el código Uruguayo nos habla de que tendrán eficacia similar  a las que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, el código colombiano, indica  que las pruebas deben trasladarse en copia auténtica y que serán apreciables sin más formalidades.

 O sea que mientras un código nos dice que las pruebas trasladadas tendrán eficacia similar, el otro en cambio, serán apreciables sin más formalidades.

Más aún, en relación con la prueba testimonial, el artículo 229 del Código Colombiano va más allá, al disponer que: ” los testimonios practicados en otro proceso para ser valorados en otro requieren de ratificación, salvo que se hayan rendido con citación o intervención de la persona contra la cual se aduzcan, o que las partes prescindan de la ratificación, de común acuerdo, mediante las formalidades legales. “

La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al Juez, desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial.

Otro antecedente, lo constituye el Código Procesal Civil para el Estado Mexicano de Coahuila del 29 de Junio de 1999,  el cual, se refiere a la prueba trasladada en su libro tercero “Juicio Ordinario”, Título Tercero, fase probatoria, capítulo primero- Reglas generales,  art. 248, al establecer: “ Las pruebas practicadas validamente en un proceso, podrán trasladarse a otro en copia autentica y serán apreciables sin mas formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte con a quien se aducen o con audiencia de ella. “

f. Reformas y proyectos

En un estudio que practicaramos en el Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, y que dieramos forma de ponencia en el XXII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, citado con anterioridad, después de fijar los rasgos fundamentales del instituto, y su utilidad en los procesos civiles propusimos la reforma del  Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, con la incorporación de un artículo que a continuación se transcribe:

Modelo de Artículo: Art. 376 Bis.: PRUEBA TRASLADADA. Las  pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial,  podrán trasladarse a otro proceso  y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último, siempre que en el proceso primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, caso contrario constituirá fuente de presunción simple que el Juzgado o Tribunal apreciará de conformidad con lo dispuesto por los Arts 163 inc. 5 y 384 de este mismo código. Si en el proceso primitivo se ha declarado la nulidad o la caducidad de la instancia, será de aplicación lo dispuesto por los Arts. 174 y 318 respectivamente.

Esta norma nos da a entender que cuando se traslada una prueba de un proceso anterior a otro, si la persona contra la cual se aduce fue parte en aquel y con su citación y audiencia se practicó o incorporo al proceso, como se cumplió con el derecho de contradicción, se puede apreciar sin mas formalidades.

En dicho trabajo consideramos que para el traslado de la prueba se requiere reunir los siguientes requisitos:

- Que en el primer proceso se hayan practicado validamente.

- Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo oportuno.

Sea expedida en copia autentica.

- Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

El fundamento de la importancia de este anteproyecto modificatorio, tiene su apoyo basal en los principios de la necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba, publicidad y  libre apreciación de las pruebas.

Asimismo, también se sugirió la modificación del art. 133 del CPCC, mediante la agregación de un inciso, incluyendo a la prueba trasladada:”  Solo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones......, la que pone en conocimiento de las partes la prueba trasladada.

5.2 La prueba ilícita. Noción y ámbito configurativo.

                        Dentro del juicio de admisibilidad que practican los jueces aparece con mucha relevancia el estudio sobre la legalidad o ilegalidad de los medios probatorios ofrecidos y producidos, pero resulta necesario determinar cuando estamos frente a una prueba ilícita, por cuanto varias son las situaciones que pueden marcar su ilicitud.

La terminología que se viene utilizando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es variada, así se emplea indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina, y ello se debe a criterios de conceptualización, de regulación legislativa en cada país, hasta por la influencia que ejerce el autor dedicado al estudio de la materia.

El quitarle validez o eficacia a pruebas que estén manchadas de ilicitud sin duda alguna civiliza a la justicia judicial. No puede aceptarse que la lucha  procesal sea como una guerra en la cual el “fin justifique los medios” de manera que se pueda recurrir aún a las peores atrocidades con el pretexto de querer encontrar la verdad para aplicar la sentencia[40].

Como señala GOZAINI, toda prueba que quiera llevar al juez la certeza para esclarecer la verdad de los hechos, es una prueba licita, en el sentido que emprende la confirmación de versiones o la demostración de afirmaciones con los medios de prueba legislados o que la ciencia autoriza sin menoscabo a los derechos fundamentales[41].

                      Ilícita es la prueba que se produce violando las formas legales permitidas, es decir, transgrede las reglas procesales preconstituidas, y viola derechos fundamentales de la parte al lesionar los principios del debido proceso legal.

            Así el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional establece que “ Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”, por su parte el art. 19 dispone “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Asimismo existen tratados supranacionales que garantizan la inviolabilidad de los derechos y de la defensa en juicio, prohibiendo cualquier afectación sin la existencia de un debido proceso ( Arts. IX y X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)

En nuestra ley procesal nacional, la legalidad de la actividad probatoria se mide por las reglas prescriptas en el 378 del CPCN.

Dice Devis Echandía que “un testimonio es una prueba lícita; una confesión, es una prueba lícita; pero si aquel o ésta se obtienen mediante coacciones, mediante violencia, mediante tortura... se convierte en un medio ilícito de administrar justicia”; no sólo la tortura torna ilegal la “prueba judicial” obtenida[42].

La prueba es ilícita “desde que se aplique coacción de cualquier clase y en cualquier magnitud sobre las personas. Coacción física, coacción psíquica, coacción moral...”.

                        La ilegalidad puede provenir de una norma específica o de la genérica prohibición de violentar los derechos fundamentales de las personas.

Así, la prueba será ilícita cuando, en el momento de su ingreso o de su creación, se aparte de esas reglas jurídicas, impuestas con miras a tutelar particulares intereses considerados de un rango superior al del conocimiento -por el juez- de los hechos objeto de debate.

La ilicitud puede provenir, entonces, no solo de la violación de los derechos fundamentales tutelados en normas superiores del ordenamiento jurídico estatal o interestatal sino, además, de particulares previsiones de la ley procesal, cuya violación impide reconocer eficacia probatoria a la prueba así ingresada u obtenida[43].

Una lectura mas simple para la prueba ilegal, es comprobar si la actividad se desarrolla con los estándares previstos para la producción; en caso de variar, ella es ilegal. Y en este campo anida la llamada prueba ilegítima, que consiste en usar un medio prohibido pero capaz de proporcionar elementos de convicción[44].

a. La doctrina del fruto del árbol venenoso y la regla de exclusión

La fruit of the poisonous tree doctrine o doctrina del árbol venenoso, cuyo origen data del año 1920[45], es consecuencia refleja de la regla de exclusión de la prueba ilícita, y consiste en que la prueba obtenida violando garantías constitucionales, a pesar de la certidumbre que ofrezca, no puede ser valida ni te4nida por legítima, por cuanto está viciada desde su nacimiento[46].

Se sostiene que “el fin no justifica los medios”, y si esto es así, no cabe abrigar dudas que la ilegalidad de inicio empaña la legalidad de las otras evidencias derivadas del árbol venenoso.

La descalificación de la prueba indirecta o derivada de la considerada inválida por estar lesionando garantías constitucionales, ve una contaminación en la totalidad de la evidencia probatoria que se vincula con la ilegitimidad apuntada[47].

Por la “regla de exclusión”[48] se descarta, por ilegales, los actos que violentan por sí mismos las garantías constitucionales (por ejemplo, el allanamiento sin orden –previa– de autoridad competente)[49], es decir, se declara la ineficacia de la prueba, descartándose su resultado en la valoración.

Se cree, que aunque no exista reglamentación o norma expresa “la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, sea excluido como elemento válido para fundar la convicción del juez. Se trata de un marco ético jurídico del principio de libertad probatoria: para eso están las garantías. Y si éstas no se respetan por su mera existencia, se impone su observancia forzada. Así, cuando la prueba que queda legalmente excluida de la valoración judicial es igualmente tenida en cuenta en ella, corresponde apelar a la sanción de nulidad, que constituye la herramienta técnica para custodiar la efectiva vigencia de aquéllas”[50]. En el mismo sentido se expide Devis Echandía[51].

Indudablemente, el “remedio” que el sistema legal “receta” para esta terrible “enfermedad” es el adecuado. El “principio de moralidad en el debate” justifica – lógicamente – la “respuesta” que nuestro ordenamiento brinda al supuesto de violación constitucional en la actividad probatoria. “Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “...comprometería la buena administración de justicia constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito...”. Es que existen limitaciones26 a la persecución penal; “el descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lícita, no sólo porque hay por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor mas importante para la sociedad que el castigo al autor el delito; el respeto a la dignidad del hombre y los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de derecho”. Por ende, la clave a este respecto estará siempre dada por la imagen del Estado de derecho que como tal, no puede jamás quedar deteriorada mediante el aprovechamiento de actos delictivos o groseramente contrarios al derecho.”[52]

b. Excepciones a la regla de exclusiones probatorias

La doctrina de la regla de exclusión ha sido elaborada sobre la base de irregularidades observadas en el proceso penal, presenta ciertos supuestos atenuadores, los que bien podrían considerarse en el marco del proceso civil a saber:

Doctrina de la fuente independiente

Consiste en conferir valor probatorio a aquella prueba ilicita, que se encuentra desvinculada causalmente de un medio de obtención de prueba ilicito, es decir, cuando una prueba que es lícita no es fruto de la ilicitud o consecuencia inmediata de una prueba ilícita.

Señala MIDON, que deben apreciarse dos circunstancias para la procedencia de esta teoría: 1. que aquella vertiente autónoma de investigación por la cual se hubiese podido de todos modos procurar el elemento probatorio, debe estar probada, 2. que la posibilidad de haber adquirido la prueba por este medio independiente debe haber sido cierta y no remota. Ergo, en los casos de duda, deberá estarse siempre a lo más favorable para el imputado declarándose la exclusión de la prueba[53].  

Como ejemplo podría darse el supuesto de que en el marco de un allanamiento ilegal se hallan documentos donde surgen datos de testigos personas jurídicas relevantes, sobre las cuales posteriormente se decide generar medios probatorios independientes para su declaración o informe sobre hechos esenciales al proceso.

El descubrimiento inevitable

Esta excepción conlleva que el acto de prueba ilícito y su consecuencia (el fruto del árbol envenenado) inexorablemente en acontecimiento futuro, a través de otrro sendero, se llegaría a su conocimiento. Así vgr. el perito toma como documentos a peritar, instrumentos indubitados extraños al proceso, descartando los aportados por las partes, llegando a una conclusión que inevitablemente habría alcanzado de utilizar los indubitados denunciados.

La Buena Fe

Es otra de las famosas excepciones a la regla de exclusiones probatorias, que implica que el medio de prueba ilícito ha sido obtenido sin intención dolosa de acometerlo, y al creerse que ha actuado en derecho puede ser valorado ya que el efecto disuasivo que contiene la regla de exclusiones probatorias, no puede reputarse a alguien que actúa de buena fe, debido a que su intuición no fue esa, no pudiéndose persuadir de vulnerar garantías constitucionales.

Así en el marco de un pedido de prueba anticipada para el secuestro de una historia clínica, se procede a la retención del libro de ingresos a la guardia, por resultar esencial para configurar la atención del paciente que reclama daños causados.  

 

Principio de proporcionalidad

De origen alemán la prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad (verthaltnismassigkeitsprinzip), razonamiento que es aplicado por los tribunales de Alemania federal siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado sobre la base de pruebas ilicitas, por el otro. La aplicación del principio de proporcionalidad, es el camino a seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.

Se busca un equilibrio entre valores e intereses en conflicto, para determinar su prevalencia y así, habilitar o no la introducción  y valoración de la prueba ilícita en el caso concreto.

La Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI, define la proporcionalidad, como el principio general del Derecho que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto[54].

Nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema: por mayoría el tribunal revocó la sentencia que había absuelto a la imputada por haberse estimado que la prueba de cargo se había obtenido en violación al secreto profesional que el médico que había denunciado el hecho tenía el deber de guardar; se tuvo en cuenta la significativa gravedad del delito, vinculado con el tráfico de estupefacientes, afectando los compromisos asumidos por la Nación al suscribir tratados internacionales[55].

Esta doctrina fue también receptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[56], en donde se resolvió que no se puede excluir en abstracto a la prueba ilícita, debiendo ponderarse en cada situación que valores colisionan y, según ello, valorar si el conjunto de pruebas- admitidas o a admitir – conforman un proceso justo. En el caso el actor alegó que la grabación de una conversación telefónica y su utilización como prueba en su contra, violaba su derecho a un proceso justo, al ser ilegal dicho medio por haberse realizado sin autorización judicial. El Tribunal desestimó el planteo, pues tuvo oportunidad de impugnar el medio y aún de valerse de la prueba testimonial por parte del sujeto que había realizado la grabación. Se critica de esta teoría el grado discrecional y subjetivista que el órgano judicial posee en su valoración. 

Teoría de la conexión de antijuricidad

El Tribunal Constitucional de España, en Sentencia 81/1998, introduce en este país la llamada teoría de la conexión de antijuricidad, en donde se rescata el efecto anulatorio de los actos vulneradores de derechos fundamentales, admitiéndose ciertas pruebas ilícitas, siempre y cuando no hubieran vulnerado aquellos de forma directa. Es decir son los supuestos de fuente independiente, descubrimiento inevitable y conexión atenuada.   

c. Supuestos especiales

El examen genético

En el proceso civil el problema se presenta cuando debe extraerse una muestra para realizar un examen genético en los juicios donde se cuestiona la filiación  de una persona. En el proceso penal, la investigación de ciertos delitos impone la necesidad de avanzar sobre el individuo.

En los juicios de filiación, opera la presunción prevista en el art. 4º de la Ley 23511, aunque en algunos supuestos se planteado su inconstitucionalidad por considerársela contraria a las garantías que prohíben obligar a declarar contra si mismo (art. 18 CN) y a hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la CN).

Contra esta postura se a alzado cierto sector de la jurisprudencia y doctrina, aduciendo que esas garantías no pueden confundirse con las consecuencias legales atribuidas a la conducta negativa del demandado, violatoria del deber de colaboración y cooperación que le exige la realización de las actividades necesarias de una practica insustituible para lograr la determinación del vínculo filiar de un menor[57]. 

            La cuestión dudosa está en ir un paso más e intentar obtener el material para el examen a pesar de la resistencia de la parte. En muchas oportunidades el indicio resulta insuficiente: en primer lugar porque frente a la posibilidad de tener una certeza casi absoluta sobre la filiación de una persona no parece razonable quedarse con las conclusiones de una mera presunción judicial; el derecho a conocer la identidad constituye uno de los derechos humanos fundamentales[58].

            En la investigación penal es posible obligar al imputado a efectuar los estudios pertinentes cuando se investigan delitos graves como una violación y existen sospechas fundadas de su autoría, ahora bien, en un fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ordenó respetar la voluntad de la persona (en el caso, la presunta hija adoptiva de los imputados) que se negaba a colaborar para conocer su identidad[59].   

            Sin perjuicio de ello, se sostiene que el grado de fuerza a emplear para la extracción de una muestra del cuerpo de la persona es mínimo comparado con la importancia del examen tanto en el proceso civil como en el proceso penal; y en los que se investigan delitos graves como la violación o el homicidio.

Allanamientos y requisas

Sin perjuicio de que los allanamientos y requisas solo pueden ser llevados adelante previa autorización judicial fundada, que demuestre la necesidad de llevarla adelante, se ha subsanado frente a delitos graves, las nulidades provocadas por requisas y allanamientos sin la debida autorización legal. Se aplica aquí la regla de la razonabilidad o proporcionalidad.

Escuchas telefónicas. Grabaciones, fotografías y filmaciones.

Se distinguen aquí tres supuestos:

1. Intervención de teléfonos por orden de autoridad judicial o administrativa;
2. grabación de conversaciones por terceros;
3. grabación de la conversación por uno de los interlocutores.

El Art. 236 del Código Procesal Penal autoriza al  juez ordenar, mediante auto fundado la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas, y en general se entiende que estas medidas también pueden ser ordenadas por el juez civil.

            Con respecto a las grabaciones realizadas por particulares y su valor como medio de prueba, existen dos precedentes comentados por los juristas LINO E. PALACIO y GERMAN J. BIDART CAMPOS.

La Cámara Nacional en lo Comercial, sala D, no admitió como medio de prueba la grabación de una conversación telefónica presentada por uno de los interlocutores porque no se había comunicado al otro que se estaba grabando.

Ello fue criticado por el profesor PALACIO, quien consideró que la prueba debió admitirse tal como se hace con las cartas misivas no confidenciales[60].     

En otro precedente la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala H, el voto en minoría del doctor Martín Vázquez Acuña permitió un meduloso comentario del Dr. Germán Bidar Campos que clarifica el tema de la ilicitud de la prueba. El voto propició la absolución de los procesados por hurtos reiterados porque la denuncia se había originado con base en conversaciones telefónicas que el dueño de una empresa escuchó a través de un conmutador instalado en la misma.

En el cometario el maestro BIDART CAMPOS, señala que las líneas telefónicas instaladas en un local de comercio se supone que son para el uso de su giro comercial y estima que se ha extendido exageradamente el amparo de la privacidad a un área situada dentro de su perímetro[61]. 

Sostiene ARAZI, que las escuchas telefónicas grabadas, igual que las grabaciones en general, fotografías y filmaciones realizadas sin recurrir en actividades ilícitas tales como colocar de manera ilegal los dispositivos que permitan escuchar todas las conversaciones de terceros titulares de líneas telefónicas, violar domicilios o invadir el derecho a la intimidad (art. 1071 bis, Código Civil), deben ser admitidas como medio de prueba, aún cuando la parte a quien se pretende oponer desconozca que se estaba grabando la conversación, que lo estaban fotografiando en ámbitos públicos o filmando[62].

Prueba obtenida mediante violación de correspondencia y de domicilio

La correspondencia y el domicilio, además de estar amparados por nuestra CN (art. 18), su violación encuentra tipifica como delito, conforme lo previsto por los Arts. 150, 153 y 153 bis del Código Penal con sus agravantes, incorporando recientemente la violación de datos informáticos o correos electrónicos, así como los daños provocados conforme lo dispuesto por el art183 bis del mismo código.

Los elementos de convicción que deriven de la violación de las normas enunciadas son nulos y no tienen ningún valor.

Con relación a las cartas misivas pueden ofrecerse como prueba en un proceso civil, entre el remitente y el destinatario de la carta, sea presentándola o bien requiriendo su exhibición a la parte contraria.

En los procesos entre el remitente y el tercero, las partes pueden pedir que se intime al destinatario a su presentación, pero el requerido puede oponerse si la exhibición pudiera ocasionarle perjuicio (art. 389 CPN). Si la obtuvo ilícitamente no corresponde su exhibición.

Deben excluirse como prueba las cartas confidenciales, es decir, las que expresan opiniones íntimas que se presumen dadas para mantenerlas en reserva, según la apreciación que realice el juez en cada caso. En los juicios de divorcio se admite la presentación de cartas confidenciales obtenida por uno de los esposos sin requerirse justificación de la forma en que llego a su poder.

6. Algunas reflexiones sobre la negligencia y la caducidad de los medios de prueba.

La producción de los medios de pruebas se lleva adelante en el marco de un espacio temporal preordenado normativamente.

Explica el Gozaíni que el primer espacio temporal a cumplir es el de ofrecer en tiempo y forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia necesaria para lograr el proveimiento u orden de producción (siendo este un deber del juez y no de las partes), finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de diligenciar cada uno de los medios.

El acatamiento a cumplir con estos tiempos procesales es para las partes y aquellos encargados de dar vida y eficacia a cada elemento probatorio.

El art. 384 del código, regula sobre la negligencia, fijando pautas temporales para las tres etapas a las que hicimos referencia con anterioridad.

Con ello lo que se persigue es castigar el desinterés manifiesto de las partes en la producción de las pruebas, evitando así la eternización de los pleitos.

Existen disposiciones especialmente previstas a estos efectos, y que son conocidos como supuestos de caducidad automáticas, entre las que cabe mencionar:

a)     Art. 383 referido a la práctica en extraña jurisdicción de prueba.

b)     Art. 402 con el anunciado de caducidad en la prueba de informes.

c)      Art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolución de posiciones. Cuando la parte que pide las posiciones no comparece ni deja el pliego.

d)     Art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical.

e)     Art. 437 disponiendo sobre la sanción por incomparecencia y falta de interrogatorio.

f)        Art. 454 Tramite de los exhortos, donde deberá informarse dentro del plazo que se fije, sobre el juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.

g)     Art. 455 respecto a la carga de hacer comparecer al testigo.

h)      Art. 463 relacionado con la caducidad de la prueba pericial cuando no se ingresa el deposito fijado como anticipo de gastos.

            La negligencia de la prueba apunta a imponer en las partes la carga procesal de urgir la actividad probatoria, determinando la inercia o la directa inactividad, la caducidad, en cambio, esta pensada para la prueba que habiéndose ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente encargado de activarla, de diligenciarla o de cumplirla.

            La responsabilidad en la producción de los medios probatorios, es un aspecto de la carga de la prueba, y dicha característica lo instala en el terreno de las responsabilidades objetivas, de modo tal que no basta con sancionar el descuido con la imposición de costas, porque la reparación es de naturaleza civil resarcible por indemnización.

            Como explica el profesor Gozaíni, precisamente por esta configuración normativa es que se trazan los límites entre la negligencia y la caducidad.

            Los supuestos de caducidad automática, tipifican entonces supuestos de responsabilidad objetiva, y se vinculan con la práctica de la prueba y no con el ofrecimiento.

            Para el supuesto que se hiciere lugar al planteo de negligencia, las pruebas podrían reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de expresión de agravios contra la sentencia definitiva.

            Ahora bien, se tiene resuelto que ante la declaración de negligencia, el replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medió desidia manifiesta de la parte proponente, que no activó el procedimiento en la forma que fija el art. 384 o bien si la prueba se frustró por la falta de interés que demostró en su diligenciamiento[63].  

            La morosidad en la prueba, además se advierte manifiestamente cuando resulta configurada por las notas de desidia, pereza o la absoluta despreocupación; pero sería impropio del instituto utilizarlo como una sanción al simple descuido, porque no puede importar una limitación al derecho de defensa.

            El esquema procedimental sería el siguiente:

a)     Proveída la prueba en la audiencia preliminar las partes tienen el plazo del período de prueba que desde allí comienza, para producir la que hubiesen ofrecido y se haya declarado admisible.

b)     Cada medio de prueba tiene un régimen ritual que las partes deben satisfacer.

c)      Finalmente, si las pruebas no se hubieran realizado dentro del plazo conferido cada litigante podrá: acusar la negligencia mediante el respectivo incidente o deducir recurso de reposición contra el auto que ordena la producción de la prueba tras dicho vencimiento.

            Nuestra doctrina, jurisprudencia y legislación se han dedicado profusamente a la definición y discriminación de las sanciones consistentes en la pérdida de alguna medida de prueba.

La diferenciación se ha efectuado, básicamente, teniendo en cuenta el carácter automático o no de la sanción. Así, se ha distinguido entre aquellas cuya declaración resulta automática y sólo depende de la configuración de una situación legalmente tasada, y aquellas que requieren una actividad del juzgador, que debe apreciar con un amplio margen de libertad si se dan los supuestos que ameritan tal declaración. Los autores han hablado de “caducidad automática”, “negligencia tasada”, “caducidad objetiva” o simplemente “caducidad” cuando se trata de la primera de ellas; mientras que la segunda ha sido frecuentemente denominada “negligencia” o “caducidad por negligencia”.-

            Se ha dicho también que “... en ambos supuestos la consecuencia de la falta de actividad adecuada y oportuna es la caducidad de las pruebas...”, pero mientras en un caso la sanción depende de la libre apreciación judicial, en los otros “... la ley determina el modo y tiempo en que debe cumplirse la actividad probatoria de manera que la negligencia viene descripta y tasada o tarifada por la norma que se impone al juez.”[64]

            Cuando se trata de la negligencia genérica (prevista en nuestra jurisdicción por el art. 362 del C.P.C. y C.), la jurisprudencia y doctrina han elaborado una serie de recaudos que el juez debe tener presentes al momento de analizar la procedencia de la sanción. Esta, requiere para su configuración la concurrencia de elementos subjetivos (que el retraso en la producción de la prueba sea imputable al interesado en su producción, ya sea por desidia, negligencia o simple interés en obstruir el trámite normal del proceso) y objetivos (la demora perjudicial para la marcha del proceso, el retraso injustificado del procedimiento). Como contrapartida para la procedencia de la caducidad automática basta con que se haya incumplido un plazo u otra condición requerida en forma expresa por la norma respectiva.

            De todos modos, como enseña Arazi, “siempre la causa de la caducidad será la negligencia de quien propuso la prueba, pero en una hipótesis de descuido es apreciado libremente por el juez y en otra está tasado por la ley”[65] .

7. Valoración de la Prueba. Libre convicción. Prueba Tasada o Legal. La sana crítica en la apreciación de los medios probatorios. Indicios y presunciones judiciales.

A través de los sistemas de valoración o apreciación de los medios probatorios, el juez resuelve el destino final del proceso, merituando el resultado de las pruebas producidas, y decidiendo entonces quien es el vencedor del litigio.

            Obviamente esta apreciación, también se formaliza cuando el juez evaluando los hechos litigiosos en la audiencia preliminar, fija los hechos conducentes sobre los cuales practica la correspondiente declaración de admisibilidad.

            En el terreno de la apreciación de la prueba el juzgador puede admitir la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello una facultad del magistrado (art. 386, CPCCN)[66].

No tienen los magistrados el deber de expresar en la sentencia la valoración de toda la prueba producida sino solamente de aquellas que fuesen esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras; mas ello es así, en la medida que no se incurra en el vicio lógico de absurdo, pudiendo en tal caso la Suprema Corte de Justicia actuar sus excepcionales facultades revisoras en la materia[67].

A estos efectos existen diversos sistemas que la ley y la doctrina contempla, que se presentan como directrices, habiéndose anunciado tres:

a) El sistema de la prueba legal o tasada, donde el legislador señala al juez el valor que éste debe acordar a cada medio probatorio, por ejemplo que el instrumento público hace plena fe hasta que sea redargüido de falso, sea por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo o pasado en su presencia (Art. 993 del Código Civil), o la confesión judicial expresa dispuesta por el art. 423 del CPN.

b) El sistema de la libre convicción donde el razonamiento del juez no se apoya en criterios legales preestablecidos, ni siquiera en la prueba que surge del proceso, adquiriendo su convencimiento sobre la verdad de los hechos litigiosos, “con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aún contra la prueba de autos.

c) Por último y con origen en la ley de enjuiciamiento civil española de 1855, aparece un proceso lógico de razonamiento, que es el consagrado en nuestro código procesal nacional en su artículo 386, conocido como de la sana crítica.,

Este sistema se construye sobre reglas que ante todo son reglas del concreto entendimiento humano e intervienen las de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas; “es la unión de la lógica y de la experiencia, sin olvidar las abstracciones que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”[68].

A pesar del uso de las reglas de la sana crítica, ninguna ley indica cuales son, debiendo entenderse como el arte de juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicio ni error, razonando, reflexionando y pensando acerca de una cosa de conformidad con la experiencia y reglas de la lógica las pruebas producidas.

A dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que las reglas de la sana crítica son normas de lógica que operan en el criterio personal de los jueces[69] , o bien que son reglas del entendimiento humano, criterios de lógica no precisados por la ley, meras directivas señaladas al juez cuya observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría[70].

La apreciación de la prueba responde a un razonamiento lógico-valorativo y sistemático sobre todos los elementos colectados[71]. No existe errónea apreciación de la prueba, si el fallo dictado se ajusta a las constancias probadas de la causa y sin apartamiento del principio de la sana crítica (art. 386, C.P.C.C.).

La finalidad de la prueba es llevar al juez el convencimiento de los hechos y la certeza de su verdad; aquél tiene el deber de efectuar una reconstrucción histórica de lo acontecido con el objeto de determinar si las afirmaciones de las partes son o no ciertas. Para ello debe examinar las pruebas rendidas, apreciándolas con criterio lógico-jurídico y valorarlas conforme la sana crítica y las máximas de experiencia. Todo ello sobre bases científicamente verificables.

7.1. Indicios y presunciones judiciales.

El artículo 163 inc. 5 del CPN, dispone que las presunciones no establecidas en la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

En realidad, como observa ARAZI, los que por su número, precisión, gravedad y concordancia tienen que producir convicción, son los indicios, siendo las presunciones las consecuencias legales autorizadas, para inferir la existencia o inexistencia de hechos controvertidos.

Los indicios son axial, fuentes de presunciones, diferenciándose de las fuentes en que de ellos no se infiere la certeza de la existencia de un hecho sino solo la probabilidad[72].

Las presunciones no son medios de prueba sino formas de razonamiento judicial.

La presunción como medio de convicción consiste en recoger o interpretar una serie de hechos, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen de sentido final, pero que unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinar conclusiones por la fuerza de convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente.

Este tipo de razonamientos no aspira a demostrar la verdad de sus conclusiones como derivación necesaria de sus premisas, sino solamente afirman la probabilidad, o sea que probablemente son verdaderos[73]

Nuestro ordenamiento procesal admite las presunciones cuando los indicios en los que se fundan, además de probados, por su número, precisión y gravedad y concordancia produjeren convicción en el juzgador de conformidad con las reglas de la sana crítica[74].

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[1] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición. Grupo editorial Planeta S.A.I.C..

[2] ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Bs.As., 1942,  Tº II pág. 171.

[3] DEVIS ECHANDIA, H., Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Bs.As., TºI,  pág. 25.

[4] PALACIO, L.E.,  Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs.As., TºIV, pág. 331.

[5] COUTURE, Eduardo J.,  Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Desalma, Bs.As. 1981, Pág. 219.

[6] KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Rubinzal Culzoni, 2004.

[7] MONTERO AROCA,  Juan, La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la oralidad, XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en San José, Costa Rica, 18 a 20 de octubre del 2000. 

[8] CHIOVENDA, G., Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs.As.

[9] CSJN Fallos: 338:550.

[10] GOZAINI, O., Problemas actuales del derecho procesal. Garantismo vs. Activismo judicial.

[11] Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88; 308:647; 310:246; 311:2082; 316:27, entre muchos otros.

[12] CSJN Fallos 238:50 Colalillo, Domingo c/Cía. de Seguros España y Río de la Plata.

[13] CSJN Fallos 320:2343.

[14] CNCom., Sala B, 22-4-91, L.L. 1991-C-339; CNCiv., sala E, 26-8-76, Rep. L.L. XXXVII, 1232, sum.32.

[15] CNCiv., Sala A, 27-6-94 LL 1994-D-194.

[16] Se ha resuelto que “Uno de los principios que rigen la actividad probatoria, es el de contradicción, el cual propugna asegurar a las partes el conocimiento de las medidas probatorias que se practiquen en la causa a fin de permitirles el debido control tanto de las formalidades como del contenido de los elementos probatorios que se agreguen, con el propósito de que se incorporen válidamente al proceso para ser valorados -a posteriori y en las etapas pertinentes- por las partes y el juez de la causa. Ello se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. En el caso, la omisión de la notificación del proveído por el que se hacer saber a las partes la fecha de iniciación de las tareas periciales, priva de virtualidad jurídica procesal al acta que da comienzo a la labor del técnico sólo con la presencia de la perito oficial y el de contralor por la co-demandada, en la medida en que no ha permitido a los accionantes asistir a dicho acto, con menoscabo de su derecho de defensa en juicio”. Anastasia, Ana María y otros s. Acción de inconstitucionalidad - TSJ - Córdoba - 28-04-06

[17] DEVIS ECHANDIA, ob.cit., TºI, Pág. 539.

[18] “No puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente no podría procurarse” Appel. Milano, 5-4-34, en Riv. Dir. Proc. Civ. 1934, II, P. 63. Así  “las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal que excluyen por lo menos, en principio, la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos.” CNCom., sala B, 31-3-78, LL 1978-B-605.

[19] KIELMANOVICH, ob.cit., pag. 70.

[20] Toda duda sobre la pertinencia de la prueba instrumental, que pueda referirse a los hechos articulados en la contrademanda, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la etapa procesal oportuna.  CNCiv., sala C, 1-6-76, LL 1978-A-539.

[21] MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria, en Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, p. 149.

[22] CNCiv. sala F,  24-9-82, J.A., 1983-III-651.

[23] CNCiv. sala G,  3-6-82, LL 1982-D-347.

[24] PALACIO, ob. cit. P. 344.

[25] Cciv. Sala D 14-12-1990, LL 1991-C-251. Asimismo se ha resuelto que “Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a decisión… a los efectos de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN 6-02-2001 Galli de Mazzochi, Luisa c/ CORREA, Miguel y otro JA 2002-I-406)”.

[26] CSJN, 10-12-97, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa PINHEIRO, Ana Maria c/Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario.

[27] GOZAINI, Osvaldo, Código Procesal….

[28] Conf. Sentencia del 25-11-2000, caso Bámaca Velásquez

[29] Se ha resuelto que “La elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes y no cabe exigir una prueba específica, salvo que esté ordenada por la ley; pero si las partes prescinden de los medios mas idóneos para la acreditación de los hechos, los de otra índole deben ser apreciados con mayor severidad y estrictez” CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2/10/90, ED 143-355. Ahora bien, después de la reforma de leyes 24573 y 25488, es el juez quien deberá proveer las pruebas valiéndose de los medios mas idóneos para esclarecer los hechos alegados por las partes, todo ello a tenor de los dispuesto por los Arts.  34. 

[30]  FERREYRA de DE LA RUA, Angelina. GONZALEZ de la VEGA de OPI, Cristina "Lineamientos para un proceso civil moderno” Pág. 179 y ss.ED EDIAR. 1997.

[31] Sobre los mismos, Fernandez Cabrera, “Los medios técnicos de documentación y reproducción en el proceso”, RUDP (UNED), Año 1988, Número 1; Monton Redondo, Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, 1977; Moreno Murciano, “Pruebas no previstas por la ley”, RDP, Año 1950, Número 4, págs. 663 y s.s…      

[32] GÓMEZ del CASTILLO Y GÓMEZ, Manuel M., “Aproximación a los nuevos medios de prueba en el proceso civil” conferencia dictada en el  curso de doctorado impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, durante el año académico 2000-2001.

[33] Sobre este particular ver el profundo trabajo del Prof. Osvaldo A. Gozaini, La prueba científica no es prueba pericial, aquí sostiene “ ... Para nosotros la prueba científica genera un valor probatorio muy vinculado con el rigor científico del método con el que sean tratados. Para que las conclusiones sean útiles y pertinentes, es preciso que el juez ordene prácticas complementarias que prevenga eventuales nulidades y aseguren el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (art. 36 nciso 4°, Código Procesal). Si la prueba científica no se aísla de la prueba pericial, puede ocurrir que la especialidad del medio quede atrapado en las redes de la experticia, caracterizada con la emisión de un dictamen simple de evaluación, o de conclusiones elaboradas después de la celebración.Ello nos sugiere la necesidad de implementar un sistema probatorio distinto, que es factible merced al párrafo final del art. 378 del Código Procesal”.

[34] KAMINKER, Mario E., Prueba trasladada. Validez de la Prueba, libro de ponencias del XXII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, Parana, Entre Rios, 11, 12 y 13 de junio del 2003, Tomo I, Anexo Pag. 27.

[35] FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T. I, pág. 751.

[36] Señala KAMINKER que “…no debe dejarse de lado, como otro fundamento de esta modalidad probatoria, la economía procesal, en tanto la reiteración de actos procesales con el mismo contenido no conduce a resultados útiles. Tal repetición puede llevar a situaciones enojosas y perjudiciales sobre todo en los casos de fuente de pruebas indirectas (especialmente testimoniales)”. Op.cit. Prueba Trasladada…, pag. 29.

[37] KAMINKER, Mario, La prueba…op.cit., p´çag. 29; KIELMANOVICH, Jorge L., Toería de la prueba y medios probatorios, Abeledo Perrot, ps. 16, 60, 80 y 110.

[38] La misma posibilidad de reunir el material documental preconstituido está en manos de quien será sujeto pasivo de la pretensión (vgr. historia clínica, estudios bioquímicos, radiológicos, neurológicos, diagnósticos por imágenes, etc.), o quizá el medio de prueba se haya perdido definitivamente, como si se cremara el cadáver sin autorización de los familiares.

[39] Dicha norma expresa Prueba Trasladada: Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficiencia similar a las que tendrían de haber sido diligenciadas en este último, siempre que en el primitivo se hubieren practicado regularmente, a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Claro esta que en el supuesto de no haber intervenido la parte, como en los sumarios de instrucción criminal, pueden reproducirse en el nuevo proceso, sirviendo las actuaciones practicadas como indicios, si no pudieren reproducirse en el presente.

[40] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Hernando, “Pruebas Ilícitas”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Nº 1, Volumen I, Año 1984, p. 16

[41] GOZAINI, Osvaldo A., Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley 2009, Tº IV, ps.175

[42] DEVIS ECHANDIA, op. cit.  p.15.

[43] QUEVEDO MENDOZA, Efraín I., “El derecho a la prueba como garantía  constitucional”, Anticipo de la Exposición del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantísta de Azul, Año 2007, www.academiadederecho.org, p. 8 y 9

[44] GOZAINI, Osvaldo A., Tratado, op.cit., Tº IV ps. 176.

[45] Corte Federal de los Estados Unidos de América, in re “Silverthone Lumbre Co. Vs. United Status.

[46] GOZAINI, op.cit., ps. 178.

[47] Ver CSJN Fallos 303:1939, Cám. Civ. Com. Sala II, LL 16/09/96, F.94701.

[48] En WEEKS VS. UNITED STATES 232 US 383 (1914) la Supre Corte había resuelto por primera vez que no podía emplearse como prueba de cargo en juicio evidencia material con violanción a la IV Enmienda (la garantía de los registros, requisas y secuestros arbitrarios e irrazonados), fallo que sin embargo refería solo a la jurisdicción federal mas no a la jurisdicción de los diferentes estados Unidos, por lo que no podemos tomarlo como punto de partida. En otro caso, MAPP VS. OHIO 367 US 643 (1961) se declara que la regla de la exlcusión derivada de a IV Enmienda obliga también a las jurisdicciones estaudales. Desde entonces, la regla tiene apliación general en todas las jurisdicciones de los Estados Unidos.

[49] Conf. AYÁN, Manuel N y BALCARCE, Fabián I.: registro domiciliario, requisa y allanamiento, en Cuaderno del departamento de Derecho procesal y práctica profesional Nº 3 – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1998, p 96 y ss. [Citados por GONZALEZ CASTRO, Manuel Antonio, “Principios y reglas que rigen la actividad probatoria”, www.institutoderechoprocesal.org, en la nota nº 45, p. 19 y 18]

[50] CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída (con la colaboración de AROCENA, Gustavo A.), “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado - Tomo I (arts 1 al 300)”, Editorial Mediterránea, Córdoba, Noviembre de 2003, p. 496.

[51] “Yo considero que no hace falta la consagración en los textos legales del principio del rechazo a todos los medios probatorios que puedan aparecer como ilícitos y el concepto de ilicitud, no es el separarse de las normas expresas establecidas por el legislador, sino además fundamentalmente el separarse de los principios de la moral procesal, de la ética procesal y del respeto a la persona humana dentro del proceso.” [DEVIS ECHANDIA, Hernando, ob. cit., p.18]

[52] AYÁN, Manuel N y BALCARCE, Fabián I., ob. cit., p 96 y ss. [Citados por GONZALEZ

CASTRO, Manuel Antonio, “Principios...”, en la nota nº 45, p. 19 y 18]

[53] MIDON, Marcelo S., Pruebas Ilicitas, Analisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª Edicion aumentada y corregida, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 187.

[54] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Las escuchas telefónicas en la experiencia judicial, en revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Nº 14, p. 77.

[55] CSJN, “Z.D., N.B. s/ Infracción a la Ley 23737”.

[56] Causa “SCHENK c /Suiza, del mes de julio de 1988.

[57] TSJ CORDOBA, 27-03-2002, Lexis Nexis On line Nº 70023921.

[58] ARAZI, Roland, Prueba Ilicita y Prueba Científica. Conceptos generales, en Prueba Ilicita y Prueba Cientifica, Obra colectiva, Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 18.

[59] CSJN, 30-09-2003, LL 2003-F-2004.

[60] CNCOM. Sala D, 18-05-1989, ED 142-608, con nota de Lino E. Palacio.

[61] CNCCorr., sala H, 16-05-89, ED 140-599.

[62] ARAZI, op.cit., ps. 24.

[63] CNCiv. Sala A, 1995/11/29, FISCHMAN, Roberto c/ ENCUADRE SRL

[64] Isidoro Eisner “Caducidad de las pruebas en el proceso civil”, LL, T 188, Sec. Doctrina, pag. 1238.

[65] La prueba en el proceso civil”), Arazi, pag. 170, Ed. La Rocca, 1998.

[66] Cabrera, Ramón Germán vs. Artear S.A. (Canal 13) s. Daños y perjuicios - CNCiv, Sala L - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - 0-06-05

[67] Greco, Carlos H. y otro vs. Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Salud s. Daños y perjuicios - SCJ - La Plata - 29-10-2003.

[68] Cám. Nac. Civ, Sala”D”, del 27/4/84 en E.D. 111-174, ídem Sala F del 10/6/82 en E.D. 100-495

[69] SCBA, 6/6/75, LL 1975-D-89.

[70] SCBA 7/9/82, Doctrina de fallos, septiembre de 1982, Nº276.

[71] cfr. CNCom. esta Sala, 31-8-1999, in re “Czapski, Severino c/La Cité de Buenos Aires SA”; idem, 28-12-1999, in re “Saia SA c/CS Bonorino SA

[72] El indicio es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos. S., G. B. por sí y en representación de su hijo menor S., M. A. vs. T., L. s. Filiación - SCJ - La Plata - 23-11-2005

[73] Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo II, página 145 y nota n° 16.

[74] CNCiv., Sala J, 5-11-2004, “Fernández Bussy, Jorge Alberto c/ Farmacia Callao S.R.L. s/ Daños y perjuicios”