Por José María TORRES TRABA
I. Introducción
La existencia cada vez más compleja de conflictos en materia de ambiente, derecho del consumidor, conflictos sociales, económicos y culturales de incidencia colectiva, así como la especificad en el tratamiento de otros, (derecho de familia, derecho laboral, derecho intelectual, etc.…), sumado a la exigencia constitucional de reglamentar y dar protección a los nuevos derechos[2], dieron origen a la creación de diversos ordenamientos procedimentales que sustentados en principios específicos, marcan pautas concretas tanto de regulación como de resolución de controversias.
Ahora bien, esta proliferación de procedimientos, deben encuadrarse en el marco de una teoría general que fije sus principios, sobre los cuales puedan guiarse tanto el legislador a la hora de generar la norma, como el juez, al momento de interpretarla en el caso concreto[3].
Los remedios del proceso permiten la satisfacción del derecho[4], señala DINAMARCO, que el proceso se desenvolvió históricamente en tres momentos distintos. En un primer momento llamado sincretismo jurídico, existía una confusión entre el plano material y el procesal, donde la acción era vista como un derecho subjetivo material y no se tenía noción del derecho procesal como rama autónoma. En un segundo momento surge una postura de autonomía conceptual sobre la base del desarrollo de los conceptos de acción y de relación jurídica-procesal. Se llega, en la actualidad, a un tercer momento eminentemente crítico y caracterizado por la instrumentalidad del proceso, considerando su influencia en la vida práctica, en atención a que los conceptos fundamentales de la ciencia del proceso durante la segunda parte no han sido suficientes para producir resultados satisfactorios[5].
Del análisis del derecho procesal a la luz de la eficacia práctica de los derechos depende el futuro de la labor jurisdiccional[6].
La doctrina nacional en el ámbito del XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, celebrado en la ciudad de San Martín de los Andes durante 1999, estableció como un tipo de tutela procesal diferenciada el tratamiento de los conocidos procesos urgentes como la medida autosatisfactiva, sentencia anticipada o despacho interino de fondo, transmutando la estructura de las medidas cautelares, pero no son, salvo para los supuestos de sentencias anticipadas, medidas cautelares propiamente dichas.
Este contexto explica el surgimiento y desarrollo, en la doctrina contemporánea, de la llamada tutela diferenciada como una institución prioritaria y principal dentro del ordenamiento procesal, nueva categoría del sistema procesal, siendo su precursor PROTO PISANI[7].
Enfocaremos nuestra ponencia principalmente sobre dos aspectos, en primer término la noción y el fundamento o razón constitucional, para la creación de una teoría general de la tutela procesal diferenciada, y en segundo lugar, ensayaremos una sistematización científica, a partir de sus elementos comunes, describiendo los principios y características del procedimiento que consideramos aplicables, es decir los puntos 1 y 3, de la comisión procesal civil, Tutela procesal diferenciada.
II. Noción de la tutela procesal diferenciada como expresión particular de la garantía a una tutela judicial efectiva
Dada la diversidad de trabajos e investigaciones sobre el tópico a estudiar, no resulta fácil llegar a un concepto o noción completa sobre lo que debe entenderse por tutela procesal diferenciada, siendo numerosos los trabajos desde PROTO PISANI en adelante, los que han intentado demarcar su contenido[8].
Hablar de una tutela procesal diferenciada, implica para este ponente, que frente a determinados conflictos, donde se afecten derechos esenciales de la persona, necesitaremos recurrir a tipos especiales de procedimientos que difieren de los de cognición plena (Procesos ordinario y sumario), por cuanto se muestran insuficientes para atender la especializada atención que se merecen.
Partimos de estudiar a la tutela procesal diferenciada, como un procedimiento autónomo con reglas propias y flexibles, siendo el juez el facultado para ordenar el debate y el dictado de resoluciones urgentes, cuya procedencia se encuentra determinada por la naturaleza del derecho a judicializar[9] o por la urgencia en la protección del mismo[10], sea conservando o innovando, para evitar con ello lesiones jurídicas irreparables.
Este montaje procesal deberá brindar al demandante un trato diferenciado y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia.
Una tutela procesal diferente, se presenta a nuestro criterio, como una expresión particular de la garantía a una tutela judicial efectiva, así como en su momento, la acción como elemento estructural del proceso, fue concebida como una especie del derecho a peticionar ante las autoridades Art. 14 CN[11].
Entendemos a las tutelas procesales diferenciadas, como una expresión particular de la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva. Los diversos ordenamientos existentes, tornan necesario ensayar una sistematización científica y técnica, donde se describan de manera uniforme, sus principios y características, sirviendo de guía tanto para el legislador como para el Juez en la tramitación de estas especiales causas.
En este sentido corresponde analizar el rol del juez en el proceso, el principio de flexibilidad, la incorporación sistemática de los procesos urgentes, la legitimación amplia y los efectos procesales de la sentencia, según el tipo de proceso.
III. Fundamento constitucional de la tutela procesal diferenciada
La tutela judicial efectiva se presenta como la garantía constitucional de toda persona, para poder recurrir a los tribunales de justicia y obtener del juez un pronunciamiento justo, sea como actor o como demandado.
Existe un poder - deber del estado (iurisdictio), de resolver las demandas de protección a los derechos afectados, valiéndose de los mecanismos constitucionales y procesales, para hacer cumplir la ley y resolver con ello la controversia, retornando así la paz social.
Pero este derecho, no se agota simplemente con la facilitación del acceso al órgano jurisdiccional, sino que debe garantizarse a las partes, la prosecución del reclamo ante un Tribunal de justicia imparcial, que respetando el derecho de defensa de las mismas, prosigue y dirige un procedimiento breve, sencillo, que pone fin a la controversia dentro de un plazo razonable y de manera justa.
La locución tutela judicial efectiva nace con la redacción del Art. 24 de la Constitución de Italia de 1947 y con la confección de los Arts. 19.4 y 103.1 de la Ley fundamental de Bonn de 1949, siendo mayormente conocida por su incorporación al Art. 24 de la Constitución española de 1978 y los Arts. 8 y 25 de la Convención Americana
En líneas generales cuando hablamos de tutela judicial efectiva, hacemos referencia a la eficiencia de la justicia y a su acceso irrestricto. La eficacia del proceso se verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en la práctica aproximadamente igual, a la manera en que fueron concebidos.
Por ello, tendremos un proceso elogiable y efectivo, cuando no solo se le otorga la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador (proceso eficaz), sino cuando por añadidura el pronunciamiento de mérito viene a satisfacer sus derechos violados o “desconocidos” (la sentencia no es lírica porque se traduce en una efectiva ejecución); o, llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada) que de no concederse, provocarían la infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo[12].
Por ende la tutela judicial efectiva, exige no sólo un juez activo dotado de tutelas diferenciadas (urgentes y especiales) que le posibiliten prestar un Servicio de Justicia adecuado a las circunstancias, sino también un juez “profiláctico” más preocupado por prevenir entuertos que por desfacerlos[14].
Dichas consideraciones encuentran sustento normativo, en nuestras nuestra Constitución Nacional y Pactos Internacionales con igual jerarquía (el Art. 75 inc. 22 CN).
La constitución nacional, dispone en su Art. 14, que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a peticionar a las autoridades, siendo la acción, su expresión en el proceso. Asimismo el Art. 16 instituye la igualdad de trato para todos los habitantes ante la ley, lo que implica iguales posibilidades de acceso a la jurisdicción.
Por su parte el Art. 18 sienta las bases para un debido proceso legal, colocando en la cúspide de los valores a la garantía de la defensa en juicio, pero sobre esta garantía, coincidiendo con cierto sector de la doctrina practicaremos algunas consideraciones, a efectos de sustentar, el a veces necesario trato diferenciado de los derechos, y la postergación de las posibilidades de defensa.
Como advierte con acierto el profesor HERRERO, si se aceptara que la garantía de la defensa en juicio procura resguardar la integridad de los derechos subjetivos constitucionales disputados en el proceso, y no a la inversa (como se infiere lógica y jurídicamente), no habría ninguna duda en admitir que al cobijo del principio de supremacía constitucional, la "garantía" representaría un "posterius" y el "derecho subjetivo" constitucional un "prius" en la simbiótica relación que se desenvuelve y perfecciona entre ambos bienes jurídicos durante el proceso, circunstancia que posibilitaría, fundar constitucionalmente la anticipación de la tutela o el tratamiento diferente de los procesos frente a circunstancias especiales[15].
Con ello entendemos, que la garantía constitucional del derecho a la defensa, debe interpretarse en armonía con las garantías judiciales que demarcan lo que conocemos como debido proceso formal y sustancial.
En determinadas situaciones de urgencia y atenta la necesidad de proteger derechos fundamentales como la vida, la salud, el ambiente, la familia y las personas desvalidas, resulta lógico actuar e invertir el orden normal de los procesos, donde, te demando, te defiendes y resuelvo, por requiero protección urgente, resuelvo y después te defiendes, claro sí, debiendo el juez evaluar también la posibilidad de que dicha resolución pueda enmendarse no causándose un perjuicio injusto e irreparable.
Este ejemplo marca una de las diferencias sustanciales entre un proceso común y un proceso diferenciado o especial[16].
El Estado, debe garantizar su respeto por las vías procesales pertinentes, por lo que cabe preguntarse frente a la ausencia de una ley procesal específica, ¿de que forma permitimos la protección o tutela preventiva de los derechos?, y en este sentido COUTURE enseñaba, que el caso no previsto por la ley procesal, debe resolverse en función de los principios inherentes a todo el sistema y no en función de las analogías aparentes con tal o cual solución[17], por ello es que entendemos necesario describir los principios orientadores de una tutela procesal diferenciada.
Señalaba el profesor BERIZONCE, que la operancia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico funcionales y procesales, verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las posiciones concretas de las par tes en litigio, adecuadas par a la salvaguar da de los derechos, y a los jueces el deber de prestar su protección en los casos concretos[18]. Y ello en el mar co del deber genérico de aseguramiento positivo que viene impuesto por la propia Constitución (Art. 75 inc. 23).
Por último, la supremacía constitucional, importa que los derechos contenidos en nuestra carta magna y los tratados internacionales (Confr. Art. 31 CN), resultan plenamente operativos, y por ende justifican la existencia y regulación de las tutelas procesales diferenciadas.
IV. Contenidos y estructura de la tutela procesal diferenciada
El objetivo de configurar la tutela diferenciada como un derecho de naturaleza constitucional es hacer que comparta, con el resto de derechos fundamentales, los siguientes atributos: Ser uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico político; ser un derecho subjetivo de todo justiciable y, al mismo tiempo, tener fuerza normativa de la mayor jerarquía y que, por tanto, vincule de forma directa e inmediata tanto al Estado como a los particulares; inspirar y dirigir la producción, interpretación y aplicación de normas jurídicas[19], dotando de efectividad al proceso.
Sin perjuicio de que -como señala BERIZONCE- determinar en cada tiempo y circunstancias los valores y principios que realza la Constitucion Nacional, no es cuestión dogmático-exegética sino de interpretación judicial[20], entendemos necesario hablar de esta clase de tutelas judiciales, e intentar una sistematización procesal que permita delimitar su contenido, de aplicación a cualquier tipo de pretensión cuando los procesos comunes sean insuficientes para su trámite y reparo, mereciendo este tratamiento especial todos aquellos conflictos en los que vean perjudicados las personas físicas, y que por su gravedad requieran de una atención preferente, pudiendo clasificarlos en:
1) Tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial: La vida, la seguridad e integridad de la persona, la salud, la honra, la identidad, la intimidad, la libertad religiosa y de culto, la educación, la imagen, la familia y los menores (derecho procesal de familia), el trabajo (derecho procesal del trabajo), la asistencia social, la ancianidad, la discapacidad (Insanía, Inhabilitación), la cultura, los derechos civiles, la nacionalidad, la discriminación, la libertad de tránsito, el derecho a la petición ante las autoridades, es decir, los derechos esenciales a la personalidad humana, de naturaleza individual o colectiva[21], resultando procedente una tramitación diferencial mediante los procesos urgentes y/o especiales: 1) Juicio sumarísimo; 2) Procesos de amparo; 3) Medidas autosatisfactivas; 4) Procesos cautelares[22]; 5) Procesos especiales (Derecho Procesal de Familia, Derecho Procesal del Trabajo).
Todas las vías procesales tendrán por finalidad una: 1) tutela conservativa o asegurativa; 2) una tutela innovativa (que modifica e innova una situación jurídica preexistente); 3) una tutela anticipatoria; 4) una tutela inhibitoria o preventiva; 5) una tutela satisfactiva plena (Compone de manera definitiva la controversia); y 6) una tutela restitutiva (protección integral del derecho y frente a la imposibilidad de hacerlo, su sustitución por un equivalente pecuniario).
2) Tutela judicial de cognición diferencial patrimonial: Debiendo tramitarse bajo la modalidad anterior, cuando dañando al patrimonio, se lesionan derechos esenciales de la personalidad humana precedentemente indicados –vgr. Daño temido Art. 623 bis y 624 ter del CPCCN-, o bien cuando tienen un trámite especial en cuanto a sus formas – vgr. procesos especiales- sea por su particular naturaleza, a saber: derechos de incidencia colectiva en general, tutela ambiental, de los usuarios y consumidores –Procesos colectivos-, habeas data, proceso laboral, tutela policial de la propiedad (Interdictos posesorios); derechos de la propiedad intelectual, industrial e invención, daño temido y reparaciones urgentes, procesos de ejecución (Juicio Ejecutivo, Ejecuciones especiales, Ejecución de Sentencia) y monitorios, los procesos de menor cuantía, y los procesos voluntarios, resultando también procedente una tramitación diferencial mediante los procesos urgentes o especiales, denunciados en el punto anterior y permitiendo el mismo abanico de supuestos de tutela detallada.
Entendemos que así, se da una estructura general de los derechos fundamentales a tutelar mediante una norma procesal diferencial[23], debiéndose incorporar un nuevo principio regulador, la flexibilización o elasticidad, dando facultades al juez para adaptar libremente el tipo de procedimiento que sea pertinente para la resolución del conflicto, sobre lo que discurriremos seguidamente, cuando describamos las características y criterios de valoración de los supuestos de tutela procesal diferenciada.
V. El principio de elasticidad y características comunes de las “tutelas procesales diferenciadas”
Ensayaremos por el presente los principios y características que entendemos deben estar presentes a la hora de regular un capítulo especial sobre la determinación y trámite de una tutela procesal diferenciada de manera efectiva y útil al conflicto.
Existen distintos procesos especiales[24] que sin duda serán de importante referencia para identificar aquellos aspectos comunes de la tutela procesal diferenciada.
En primer lugar estos procesos deben desenvolverse dentro de un marco de celeridad y abreviación en sus trámites, es decir se debe tender a la sumarización del proceso, en el sentido expuesto por PROTO PISANI[25], aunque no debe ser este el único elemento a tener presente a la hora de describir las tutelas procesales diferenciadas.
Una excelente descripción de estos elementos ha sido practicada por el profesor BERIZONCE, cuando con inmejorable didáctica distingue técnicas orgánicos-funcionales y procesales, a las que adherimos y transcribimos en la nota que sigue[26].
Agregamos algunas consideraciones respecto al rol del juez en el proceso, elasticidad o flexibilización de las formas y posibilidad del dictado de resoluciones anticipatorias, preventivas, innovativas o conservativas de los derechos lesionados o con peligro de daño jurídico, a saber:
a) El rol del juez y el principio de autoridad: se evidencia la ampliación de los poderes del juez, tópico estrechamente vinculado con la urgente necesidad de instaurar definitivamente el principio de autoridad en estos procesos, entendido como el deber del juez de utilizar las facultades procesales instructorias, destinadas a ordenar el debate, corregir la conducta de las partes, disponer las medidas de urgencia necesarias con los supuestos de tutela determinados preferentemente, aún de oficio[27], así como la posibilidad de dictar medidas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el marco de congruencia planteado por las partes y el derecho de alegación y prueba en su defensa.
En la medida que las partes tengan suficiente posibilidad de audiencia y prueba, no existen razones para que el juez se vea impedido de esclarecer hechos, o disponer medidas precautorias de oficio.
b) La flexibilización o elasticidad del proceso: Un punto verdaderamente interesante ha sido el desarrollado por la profesora VILELA CHICHAY de Perú, quien citando un trabajo de CIPRIANI, nos habla de la elasticidad como un principio que puede ser considerado dentro de los calificados como jurídico naturales. Por obedecer a razones elementales de justicia es un principio que debe ser analizado desde un ámbito interno (dentro del proceso) y otro externo (en relación con otros procesos)[28].
Internamente, el principio de elasticidad, “... exige que el juez adecue las formalidades que supone el principio de elasticidad a favor de la actuación judicial del juez”, anota CASTILLO CORDOVA, no debe ser interpretada como si significase que el juzgador queda desvinculado del derecho. “…El juez, como no podía ser de otra forma, sigue vinculado con el derecho y, por tanto, con las reglas procedimentales existentes. Lo único que está ocurriendo es facultándole (y obligándole) a que esas reglas procesales deban ser seguidas sin olvidar la finalidad que se persigue con el procedimiento en concreto...El procedimiento no debe olvidarse tiene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional...”[29]. La elasticidad interna, permite en primer lugar, un sistema procesal, donde se regule el proceso a través de normas que expresamente autoricen al juez a prescindir de formas o requisitos, cuando para el caso concreto no son necesarias, y en segundo lugar, que el juez en cada caso concreto, y por razones fundadas, se aparte de lo exigido en la normas, por resultar, para ese caso injusto por innecesario, eso si, respetando el contradictorio y la posibilidad de alegación y prueba, sin perjuicio de las medidas urgentes que pueda dictar.
Entendido el principio de elasticidad desde su ámbito interno, queda analizar cómo debe ser entendido desde la perspectiva externa, es decir en relación con otros procesos. Esto a propósito de la actualmente denominada tutela jurisdiccional diferenciada.
La aplicación del principio de elasticidad, es el que subyace en la creación de este tipo de tutelas (tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial y patrimonial, clasificada ut supra[30].
Un régimen jurídico único en materia de tutela procesal diferenciada, debe prever la posibilidad de que el juez adecue el procedimiento a las especiales circunstancias de la causa, pues no toda controversia diferenciada merece el mismo tratamiento.
b) Posibilidad del dictado de resoluciones anticipatorias, preventivas, innovativas o conservativas de los derechos lesionados o con peligro de daño jurídico
Es propio de las tutelas procesales diferenciadas, el dictado de resoluciones que difieren de las comunes emitidas en el marco de los procesos ordinarios o cautelares.
Hemos sostenido en otro trabajo que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal[31].
La urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar, son determinantes tanto para evaluar su procedencia como así también la forma que asuma, que si bien en líneas generales presenta una regulación específica, las especiales circunstancias, a veces, no encuentran un marco legal de actuación particular, por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina deben salir a cubrir vacíos legales, a fin de que la norma procesal cumpla su función principal, cual es la de ser el instrumento para la aplicación y protección de los derechos. Es el proceso, el derecho en acción.
La doctrina nacional ha sido conteste en admitir estas vías especiales diferenciadas de tutela, así la Comisión VI de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín 1996)[32], declararon que bajo el capítulo de Procesos Urgentes, debería incorporarse el tratamiento de las cautelares preventivas, la tutela anticipada o innovativa y la cautelares materiales o denominadas medidas autosatisfactivas.
En materia de tutela procesal preventiva, las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino – llevadas a cabo en Villa Mercedes (San Luis) los días 22, 23 y 24 de agosto de 1991- resolvieron que “la figura del juez ideal ha trazado un arco que va desde el juez “boca de la ley” al Juez “teleólogo”, para concluir con el juez “con responsabilidad social”.
Necesitamos entonces contar con jueces no solo sancionadores sino preventores, anticipándose en el dictado de medidas que eviten lesiones graves a los derechos.
Se conoce lo expuesto como la “función preventiva de daños” de la jurisdicción, la que se manifiesta en un doble aspecto, a)atacar una situación de riesgo o peligro con el fin de hacer imposible que se produzca un daño, o al menos evitar, con el mayor grado de probabilidad tal resultado, y b) atenuar las consecuencias del evento si es que el daño lleva a concretarse, limitando en lo posible la magnitud de los perjuicios y preservar al máximo el valor de los bienes lesionados[33]. Se trata de diseñar un Poder Judicial comprometido con la realidad social que no se limite a condenar el resarcimiento de los daños acaecidos, sino que además, provea lo conducente a procurar que tales perjuicios no se reiteren, y todo ello aunque vaya en desmedro de los principios dispositivos de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo “individualistico” del proceso civil, que solo concibe a éste como método de debate y solución del litigio suscitado[34].
VI. Conclusiones
La tutela procesal diferenciada se instala en la doctrina actual como una variante del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyéndose como un tipo especial de procedimiento autónomo o cautelar, que regido por reglas propias y flexibles, tramita judicialmente conflictos que requieren un tratamiento distinto, sea por su complejidad o por su urgencia, cuando se vean afectados derechos esenciales de las personas.
Estas formas deben partir de la base de considerar la actuación de un juez activo, con procedimientos flexibles y adaptables a las especiales circunstancias de la causa.
Entendemos que una sistematización posible consiste en considerar a las tutelas procesales diferenciadas como supuestos de Tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial y patrimonial, con la posibilidad de emitir resoluciones que permitan una tutela conservativa o asegurativa, una tutela innovativa, una tutela anticipatoria, una tutela inhibitoria o preventiva y una tutela satisfactiva plena (medidas autosatisfactivas).
[1] Trabajo presentado en el marco del XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL celebrado en la Universidad Nacional de Buenos Aires los días 11. 12 y 13 de noviembre del 2009.
[2] En el orden constitucional, se presentan las distintas incorporaciones realizadas por la reforma de 1994, con la incorporación de estos nuevos derechos a partir de los Arts. 41, 42 y 43, donde se promueven medidas para la protección del ambiente (Ley 25675), de los usuarios y consumidores (Ley 24240,) así como derechos de incidencia colectiva en general; los derechos personalísimos que sólo poseen las personas como la protección del nombre, de la imagen, de la honra, de la salud, de la disposición del propio cuerpo, así como los derechos de autor y de la invención, el respeto al uso legítimo de los datos personales o HABEAS DATA (Ley 25326). Así también el respeto a otros derechos de sustento supranacional con la incorporación de los tratados internacionales, como la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reglamentación por Ley 26061 y en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, Ley 13298; los avances en materia de relaciones de familia, violencia familiar, entre otros.
[3] Señala CARPI, que recurrir a excesivas reformas legislativas es equivalente a la solución de aquellos doctores que, para curar de la mejor manera posible a un enfermo grave, le suministran tal cantidad de medicinas que terminan por reducirle aún más la vida. CARPI, Federico. CARPI, Federico. Le riforme del processo civile in Italia verso il XXI secolo. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, 2000. p. 116.
[4] MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra, 2004. p. 149. quien señala que «los remedios del proceso son los que crean auténticos derechos que a la postre deberán ser reconocidos por el Derecho material; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Milano: Giuffrè, 2001. p. 72. Ésta es además una idea perfectamente asumida en los ordenamientos del «common law», en donde se suele decir: «no remedie, no right».
[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 17 y ss.
[6] DINAMARCO sostiene que el fin último de la jurisdicción no es la composición de la litis, es decir, el establecimiento de una regla que regule la solución de un conflicto. La regla del caso concreto −continúa el autor− ya existe previamente perfecta y acabada, y lo único que interesa es hacerla efectiva, es decir, promover su actuación. DINAMARCO, ob.cit., p. 209.
[7] Contribuyendo a la elaboración de la teoría de la tutela diferenciada PROTO PISANI, Andrea; “Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro”, en Foro Italiano, 1973, V. págs. 205 y ss. (1973); “Note minime sulla c.d. tutela giurisdizcionale differenziata”, en Diritto e Giurisprudenza, págs.534 y ss. (1978), “Sulla tutela giurisdizionale differenziata”, en Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, Vol. XXXIV, págs. 536 y ss. (1979), , “Lezione di Diritto Processuale Civile”, ed. Jovene, Napoli, 1996, pág. 597 y ss. y en “Apunti sulla giustizia civile”, páginas 18 y ss; CAPPELLETTI, Mauro en su obra “Jurisdicción constitucional de la libertad” (Ed. Unam, México 1961), asimismo en “Acceso a la Justicia ” (Milán, 1978 Vol. 1 pag. 66/107. La doctrina americana tiene como exponentes a MONROY PALACIOS, Juan José; “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”, ed. Comunidad, Lima 2002, págs. 80/81; ZELA, Aldo “Tutela diferenciada y tutela inhibitoria: nociones introductorias”, http://www.aedp.com.pe/; BERIZONCE, Roberto O. en “La tutela anticipatoria en Argentina, pag. 12 nota 50 quien refiere que esto estaba en la idea de Mauro Cappelletti en su obra “Jurisdicción constitucional de la libertad” citada y el más reciente “Acceso a la Justicia ”, y su trabajo “Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas, en Revista de Derecho Procesal, Tutelas Procesales Diferenciadas, volumen 2008-2, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 35 y sgtes.. Por otro lado también se refirió al término GELSI BIDART en “Tutela procesal diferenciada” en Revista de Estudios Procesales Nº 1 Medidas Cautelares. Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 1998 pag. 15, PEYRANO, Jorge “ La Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente: génesis y evolución; en Medidas Autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, p. 14, así en “ ¿Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?, Revista Derecho Procesal, Ob. cit. Ps. 21 y sgtes.; “Precisiones sobre el concepto de tutela diferenciada”, www.elateneo.org; CARBONE, Carlos A. “ La tutela diferenciada ante la revolución pos cautelar: Procesos Urgentes sub cautelares y mini diferenciado ”, entre otros.
[8] PROTO PISANI, Andrea; “Appunti sulla Giustizia Civile”, ob. cit., pág. 216 donde explica que “Entendida literalmente ella significa que a necesidades distintas de tutela deben corresponder formas distintas de tutela. De esta obviedad nadie ha dudado nunca; todo el sistema (o los sistemas) de nuestra materia han sido contestes a la base de esta premisa y así se ha distinguido la cognición de la ejecución y en el ámbito de la cognición se han distinguido las acciones (y las sentencias) de condena de las acciones (y las sentencias) mere declarativas y constitutivas, como el ámbito de la ejecución se ha distinguido entre ejecución forzosa y ejecución procesal indirecta y aún en el ámbito de la ejecución forzosa se ha distinguido la expropiación forzosa (a su vez subdividida de conformidad con el tipo de bien a ser expropiado) de la ejecución forzosa por entrega u otorgamiento y por obligaciones de hacer y deshacer. Cognición ordinaria y ejecución se han contrapuesto desde siempre a la tutela cautelar, a su vez, subdividida de conformidad con la especie del periculum in mora que se pretende neutralizar …”, asimismo ver en Italia TOMMASEO, Ferrucio; “Appunti di diritto processuale civile. Nozioni introduttive”, Torino, Giappicheli, 1995, 3ra. Ed. , pág. 19 [apud MONROY PALACIOS, Juan José; “Bases para la formación de una Teoria Cautelar”, ed. Comunidad, Lima 2002, pág. 114], en Brasil Entre muchos otros: SOARES, Rogério Aguiar Munhoz; “Tutela jurisdiccional diferenciada. Tutelas de urgência e medidas liminares em geral”, Malheiros, San Pablo, 2000, passim, en Argentina, autores citados en nota 7.
[9] No puede tramitarse de igual forma un proceso por violencia familiar, que un cobro ordinario de pesos, el rol de los operadores jurídicos es necesariamente distinto.
[10] Medidas autosatisfactivas, tutela inhibitoria, tutela anticipatorio o tutela cautelar, a los que englobo dentro de la categoría de procesos urgentes, por presentar características comunes, aunque con fines distintos.
[11] Así lo había entendido el gran maestro COUTURE, Eduardo J. en su conocido trabajo “ Las garantías constitucionales en el proceso civil, Estudios de Derecho Procesal Civil, La constitución y el proceso Civil, Ed. Lexis Nexis Desalma, Buenos Aires, 2003, Vol. 1, ps. 22 y siguientes.
[12] PEYRANO, Jorge W. “La acción preventiva”, “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en Revista de Derecho Procesal Nº5, pag. 311.
[13] Si bien referido al proceso penal sirve como criterio general para su estudio lo resuelto por la corte en los casos Caso Mack Chang, Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrs., nota 11, párr. 207, y Bulacio, Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100 párr. 115.
[15] HERRERO, Luis “Validez constitucional de las sentencias anticipatorias”, LL 2007-B, 1177, donde señala que en el mismo sentido puntualiza Jorge W. Peyrano que: "... cuando lo impostergable es la protección del derecho, el proceso clásico se revela 'inoportuno' y, en una suerte de 'clearing' de valores, el contradictorio se torna postergable y la jurisdicción de deviene ´oportuna." (v. LA LEY, 2006-E, 949)
[16] MONROY PALACIOS, Juan José; “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”, ed. Comunidad, Lima 2002, pág. 74. Bajo este criterio, entiende se equilibra el conocido “conflicto brutal” de nuestro tiempo alertado por Guiseppe Tarzia, entre las exigencias de efectividad de los derechos y el principio opuesto de una seguridad mínima en lo que se refiere a la producción y aplicación del derecho, como plantea la guía de ponencias para este temario
[17] COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo III, El Juez, las Partes y el Proceso, Tercera Edición, LexisNexis Desalma, Bs. As., 2003, pág. 42.
[18] MARINONI L. G., Teoría geral do processo, Rev. Dos Tribunais, Sao Pablo, 2006, pp. 218-219, citado por BERIZONCE, en Fundamentos, ob. cit..
[19] Sobre este punto: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima:ARA, 2001. pp. 107 y ss.. Asimismo ZELA VILLEGAS, Aldo, Tutela diferenciada y tutela inhibitoria: Nociones introductorias, Disponible en Internet: http://www.aedp.com.pe/ .
[21] En los supuestos urgentes, seguimos el lineamiento aportado por el profesor Roland ARAZI cuando sostiene que “En caso de extrema urgencia, cuando se encuentren en peligro derechos fundamentales de las personas, el juez podrá resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso sumarísimo y tomando las medidas que el juez juzgue necesarias para una tutela real y efectiva; excepcionalmente, podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuere pertinente y compatible con la petición”, en Procesos urgentes, JA 2005-I-3, fasc. 13.
[22] Hacemos referencia a los procesos cautelares como una categoría autónoma dentro de los conocidos Procesos Urgentes, donde sus características y presupuestos de admisibilidad permiten afirmar que el proceso cautelar tiene autonomía suficiente para justificar su separación legislativa de los procesos de conocimiento y ejecución, de los cuales es instrumento conforme es actualmente regulado en los Arts. 195 a 237 del CPCCN, así explicaba profesor español FAIREN GUILLEN, a efectos de fijar la calidad del proceso cautelar frente a los otros procesos los siguientes caracteres, partiendo de sus bases constitutivas, el fumus bonis iuris y el periculum in mora: a) el carácter instrumental del proceso cautelar preordenado a una decisión definitiva de la cual asegura prácticamente su éxito, b) la provisionalidad o su duración temporal, c) la confusión entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar, d) la característica de estos procesos de perseguir evitar el periculum in mora, que deriva del lógico retraso y duración temporal de los procesos declarativos, e) el carácter de mutables de las medidas cautelares, es decir, la posibilidad de su alteración, variación e inclusive su revocación, siempre de acuerdo con el principio rebus sic stantibus, f) su extinción en el tiempo, g) la característica particular en función de lo expuesto de que las medidas cautelares no causan estado, es decir no producen los efectos de cosa juzgada, h) la concurrencia de los elementos analizados produce la urgencia, la brevedad del procedimiento para conceder o denegar la medida cautelar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar: la probable existencia del derecho reclamado y el periculum in mora. FAIREN GUILLEN, Victor, La reforma del proceso cautelar civil español, Revista de derecho procesal, 1ª época, Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV, Octubre-Diciembre.
[23] MORELLO, Augusto M., sostenía que existen solamente cuatro tutelas diferenciadas: a) de trámite preferencial, como el juicio de amparo, de la mano de un juez activo, director y guardador efectivo de las garantías del proceso justo, asi también aquellos conflictos o contravenciones involucrados en el modelo de la justicia de protección o acompañamientos (derechos del consumidor, protecciones para la salud o la dignidad de la vida, cuestiones urgentes del derecho de familia, de la tutela de los cadenciados, de la intimidad); b) Procesos patrimoniales con mayor conocimiento, debate y prueba e instancias de revisión; c) Los procesos de ejecución y monitorios y d) los procesos de jurisdicción voluntaria, nada más. En “Qué entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2008-2.
[24] Vgr. Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 –ref. por Ley 26361-; Ley General del Ambiente Nº 25.675, etc., etc.
[25] La doctrina italiana, unánimemente, identifica la tutela diferenciada con la sumarización del proceso. Así, por ejemplo, además de PROTO PISANI: CARPI, Federico. Flashes sulla tutela giurisdizionale differenziata. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, 1980; MONTESANO, Luigi. Luci ed ombre in leggi e proposte di «tutele differenziate» nei processi civili. En: Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1979; y TOMMASEO, Ferrucio. Appunti di diritto processuale civile. Nozioni introduttive. Torino: Giappichelli, 1995. pp. 17 y ss. Explica ZELA VILLEGAS, que esta legítima preocupación es producto de la especial coyuntura de Italia: en la cuna de la «ciencia procesal», un proceso ordinario puede llegar a durar en promedio diez años. Eso explica por qué este país ha recibido el mayor número de condenas de parte de la Corte Europea de Derechos Humanos por afectaciones al debido proceso (específicamente por violación del derecho al plazo razonable de los procesos). CHIARLONI señala que −paradojicamente− los reclamos de los ciudadanos italianos «amenazan» con congestionar a la misma Corte Europea, que se vería en la imposibilidad de resolver, en un plazo razonable, sus propios procesos. CHIARLONI, Sergio. La crisis de la justicia civil y los remedios posibles en la perspectiva Comparada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima. No. VI, Mayo-2003. pp. 100-101.
[26] Por su parte BERIZONCE, nos habla de que las tutelas procesales diferenciadas se configuran a través de diversas técnicas sean orgánico-funcionales o bien procesales. Dentro de las primeras encontramos la institución de fueros especializados como el de familia, el del trabajo y la seguridad social, el agrario, que resuelven conflictos típicos en el marco de ordenamientos procesales específicos, mediante integrados por una magistratura especializada; y respecto a las técnicas procesales especifica entre otras: la amplificación de los poderes del juez en punto a la ordenación de las causas, legitimaciones extraordinarias, acceso irrestricto a la justicia, auspicio de soluciones autocompuestas, medidas cautelares y de urgencia oficiosas, acentuación del deber de colaboración de las partes, fuerza probatoria de los dictámenes de organismos, tutelas anticipatorias y técnicas de sumarización general, mandatos preventivos e imposición de acciones positivas, régimen específico de la cosa juzgada colectiva, régimen específico de la ejecución de sentencias colectivas, en Fundamentos…, ob.cit. ps. 41/42.
[27] Vgr. Medidas precautorias preventivas expresamente reguladas en la Ley de Protección General del Medio Ambiente Nº 25675.
[28] Ver VILELA CHINCHAY, Sheila María La igualdad de la justicia y la tutela jurisdiccional diferenciada. Asimismo CIPRIANI, Franco, “Batallas por la justicia civil” Ensayos, Compilación y traducción de (8) Eugenia Ariano Deho, Cultural Cuzco, Lima 2003, 61 – 62
[29] CASTILLO CORDOVA, Luis, “Comentarios al Código Procesal Constitucional” T. I Título preliminar y disposiciones generales”, 2da edición, Palestra, Lima 2006, 54, citado por VILELA CHINCHAY, en La igualdad, ob. cit. Ps. 2/3.
[30] Con la posibilidad del dictado de resoluciones de naturaleza preventiva, innovativa, urgente cautelar y urgente satisfactiva). Ejemplo de este principio lo podemos encontrar en lo dispuesto en los Arts. 169 del CPN, sobre nulidades cuando establece que “…No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado…”, es decir aun, en presencia de vicios formales que invalidan el acto, el juez está autorizado a flexibilizar dicha disposición nulificadora, si el mismo, ha logrado su finalidad, es el conocido principio de trascendencia de la nulidad; asimismo el Art. 187 del CPN en materia de incidentes, cuando dispone que en los procesos sumarísimos …regirán los plazos que el juez fije, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.”, asimismo el Art. 319 según su reforma por Ley 25488 dispone “…Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez determinar la clase de proceso aplicable…” Ello sin dejar de lado que el legislador, además lo ha establecido de manera expresa en el artículo IX del título preliminar del CPCN que en su tenor literal señala: “…Las formas previstas en este código son imperativas. Sin embargo el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso…”
[31] TORRES TRABA, José María, Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa. Revista LA LEY , Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008.
[32] En dicho evento académico se resolvió: 1) Corresponde regular legalmente como categoría autónoma y diferenciada al llamado proceso urgente, género que se caracteriza por registrar en su seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional. El mismo está integrado, entre otras, por las siguientes especies: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y la variante de ésta última especie, constituida por la llamada cautela material. 2) Interin se concreta la regulación legal sugerida puede recurrirse –en casos absolutamente excepcionales- al Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o normas análogas igualmente consagratorias del poder cautelar genérico, para proporcionar soluciones urgentes no cautelares.
[33] VAZQUEZ FERREIRA, Roberto, “Función de prevención de la responsabilidad por daños”, en Zeus, boletín Nº3854, de febrero de 1990, España.
[34] MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, “Función preventiva del derecho de daños”, en J.A., 1988-III, págs. 116 y ss. Asimismo de esta teoría pueden dar cuenta fallos como ALTAMIRANO, Elsa R. c/ CERÁMICA Martín S.A. y otros s/ Daños y perjuicios, (que fuera revocado por la Sala II de la C. Apel. CCMorón del 5-2-1987), y como consecuencia del leading case anterior la Resolución de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata de agosto de 1988, publicado en J.A. 1988-III.
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