Derecho Procesal Civil y Comercial: LA PRUEBA DEL DAÑO

Por OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

Sumario: 1. Nociones generales; 1.1. El aporte de los hechos, 1.2 La verdad ¿Un imposible?; 1.3 Finalidad de la prueba, 1.4 La prueba como “cosa de partes”, 1.5 La prueba y la actividad del Juez, 1.6 Síntesis de las opiniones; 2. Los hechos que deben probarse, 2.1 ¿Cómo fue?: Hechos afirmados, 2.2 ¿Quién puede reclamar?: Calidad de damnificado, 2.3 ¿Quién fue?: Atribución de responsabilidad; 2.4 ¿Qué daños produjo?: Calificación jurídica, 2.5 ¿Cuál es la relación causal?: Prueba objetiva y subjetiva, 2.6 ¿Cuál es el valor del daño?: Prueba objetiva y subjetiva.

1. Nociones generales

La prueba tiene dos acepciones teóricas. Se puede hablar de ella fuera del litigio y observar los efectos que produce en terreno de las relaciones jurídicas civiles en general ( [1] ), o vincularla directamente a la actividad que cumple en el proceso, permitiendo elaborar una exposición técnica acerca de como actúa y que significa para el Juez y las partes.

Nos ocuparemos de esta segunda posición para alentar desde ella las particularidades que ofrece la prueba en el derecho de daños.

Como punto de partida cabe interrogar ¿qué se persigue con la prueba? ¿descubrir la verdad?, ¿confirmar las versiones que las partes relatan en sus escritos de demanda y contestación?, ¿demostrar la razón de sus respectivas afirmaciones?, y en todo caso ¿qué importancia tiene para el abogado, el juez y las partes?. Bajo estos interrogantes se desenvuelven problemas tradicionales que la doctrina pretende resolver.

1.1 El aporte de los hechos

El proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte (nemo iudex sine actore); es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos; también, le corresponde al demandado resistir la versión que trae el demandante, afirmando otros hechos, modificando los expuestos con una versión distinta, u oponiendo excepciones que impidan, obstaculicen o extingan la procedencia de la pretensión.

Estos hechos que las partes aportan, suelen calificarse como constitutivos porqué son la causa de pedir que trae el actor, y las razones que tiene el demandado para oponerse; son hechos modificativos los que dan una versión diferente a la que se afirma en la demanda; son extintivos los que cancelan inmediatamente la procedencia del reclamo (V.gr.: el pago documentado); y son impeditivos aquellos que alegan una causa jurídica que posterga el comienzo de la etapa probatoria por faltarle un elemento necesario para la debida integración del proceso (V.gr.: falta de legitimación; nulidades; excepciones; etc.).

Sin embargo estos hechos no son los que determinan el objeto probatorio, como veremos más adelante, toda vez que en la mentalidad del legislador pervive la idea de ver en el litigio una suerte de lucha entre partes con derechos contrapuestos, de tal forma que sólo los hechos donde exista esa contradicción deben ser probados, pues los que no se alegan, se admiten o reconocen, estarán fuera de la necesidad probatoria porqué respecto a ellos no hay controversia.

No interesa la duda del Juez en estos supuestos. Él no podrá apartarse del marco que las partes le proponen respecto a los hechos, e inclusive, a veces, del mismo derecho.

Bien dice Montero Aroca que “el deber que se impone al juzgador de resolver no lleva al legislador a dejarle en libertad para investigar los hechos, sino que esa actividad se configura de modo reglado. Las reglas más importantes son que el juzgador no investiga, sino que verifica, que lo hace utilizando sólo los elementos probatorios que propongan las partes y que lo hace según un procedimiento preestablecido” ( [2] ).

1.2 La verdad: ¿un imposible?

Si las partes a través de sus escritos ofrecen una versión de los hechos (cfr. Artículo 356 del Código Procesal que acepta la idea del relato como una versión), ¿puede creerse que esa es la verdad absoluta? ¿serán, acaso, meras afirmaciones acomodadas a su propia conveniencia?.

Es cierto que la función primera que se asigna a la prueba refiere a descubrir la verdad, pero también lo es que aspirar tal concreción para un proceso impropio y sofista como el actual, resulta imposible o pura utopía; casi una ilusión ambiciosa pensada solamente como teoría aplicable.

La doctrina clásica advirtiendo el desatino procuró encontrar caminos que explicaran la pérdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases de verdad según el tipo de proceso.

Así, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros hechos que no fueran los reales, se pensó que era menester hallar la “verdad material” como única que autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas. Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba con una “verdad formal”, que era producto del resultado de la prueba de los hechos aportados por las partes. Una verdad jurídica, porque se apoyaba en reglas legales antes que en deducciones lógicas ( [3] ).

1.3 Finalidad de la prueba

El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmación de las versiones que las partes ofrecen.

Es decir que se abandonaría la idea tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la verificación de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla el rol principal, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación ( [4] ).

Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguación y verificación no queremos decir que los términos estén contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad ( [5] ).

En suma, no hay verdad porqué nunca se sabrá si ella fue la que las partes propusieron; tampoco existe una verdad jurídica, porqué es un absurdo en sí mismo; menos aun agregarle el concepto de “objetiva”, porqué es un atributo de la apreciación y no de la producción de las partes; en consecuencia, la prueba es una actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos.

1.4 La prueba como "cosa de partes"

Siendo así, primero se averigua y después se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averiguación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo, pero actividad procesal al fin.

En este sentido, "al juez no se le puede pedir que averigüe porque no es esa su misión; hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa averiguación ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto al proceso civil y de la segunda en cuanto al derecho penal…” ( [6] ).

La base de la doctrina estaría en la actividad exclusiva del abogado, y en el carácter pasivo de la función judicial. El Juez, asistiría al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar cada uno el aserto que porta su pretensión. El activismo judicial, violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.

Esta idea resume, en pocas líneas, un pensamiento típico del siglo XIX en el que se creía encontrar la eficacia del proceso civil en la glorificación del proceso acusatorio.

En este la dinámica procesal quedaba abandonada a la iniciativa de las partes y el juez intervenía no tanto para dirigir el debate, como para determinar el vencedor del mismo, como si fuera un árbitro encargado de designar un ganador pero sin participar en el juego.

1.5 La prueba y la actividad del juez.

Desde otra perspectiva, sin calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación normal de los hechos controvertidos, se la analiza circunscribiendo su finalidad al fin de producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica ni matemática, sino psicológica sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados ( [7] ).

A las partes les corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial en que fundan sus respectivas pretensiones (carga probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal que el director del proceso decida, ante la insuficiencia y en vista de arribar a la certeza necesaria para dictar una sentencia determinada.

Se inspira la idea en la posibilidad de otorgar al Juez impulso propio sin quedar restricto por el principio judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus.

La postergación del dogma sostenido en lo puramente dispositivo se debe a la preferencia por la dirección material del proceso (en oposición al criterio de dirección formal) con la cual el magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo y el impulso del mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente, también de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes ( [8] ).

1.6 Síntesis de las opiniones

Ambos temperamentos, como vemos, enfrentan el concepto de "pertenencia" del proceso; para los primeros, el litigio es una cosa privada, en tanto los segundos se definen como publicistas, desprivatizando el objeto del proceso.

El mecanismo inicialmente expuesto acentúa un criterio liberal e individualista, "en el cual todo se deja a iniciativa de las partes privadas, ya sea la determinación del objeto del proceso y del juicio, ya sea el impulso mismo procesal y probatorio” ( [9] ).

En cambio, agrega Cappelletti, el segundo es el sistema de inspiración más publicística, en el cual el Juez tiene poderes de intervención sobre el objeto deducido en juicio que queda sometido a la voluntad exclusiva y monopolística de las partes ( [10] ).

Resuelta la asignación (si se quiere, de política procesal) se arriba a un estadio más complicado. Ahora tendrá que decidirse la carga probatoria a la luz de los conceptos preasignados.

La comunidad de la prueba, que significa aprovechar en beneficio del proceso y no para el interés individual de las partes, la reunión del material probatorio, supone que el principio tradicional por el cual “el que afirma debe probar” tiene que resultar adecuado a la colaboración necesaria que debe obtenerse para el esclarecimiento de los hechos y la certeza jurídica imprescindible para arribar a una sentencia justa.

De esta manera, la carga de probar no puede constituir un esfuerzo agobiante, sino el producto de averiguaciones anteriores que en el proceso se confirmarán o demostrarán.

En síntesis, la visión individualista de la prueba se abandona por la solidaridad que proviene del principio de publicización, que privilegia la colaboración de las partes en la búsqueda de una solución real -no formal- del conflicto que los enfrenta ( [11] ).

ESQUEMA SINÓPTICO

verdad (material=proceso penal; formal=proceso civil)

Función confirmación (se verifica)

demostración (certeza)

La prueba

quién prueba

Actividad cómo prueba

qué se prueba

El cuadro resume esta parte introductoria. La función de la prueba, idealmente, es encontrar la verdad, pero frente a la imposibilidad real para su descubrimiento, la doctrina elabora dos posibilidades: la verdad material en el proceso penal, y la verdad formal (jurídica y objetiva) en el proceso civil. Como ello resulta también un artilugio que no ofrece resultados útiles, se prefiere solicitar a las partes que verifiquen con la prueba las afirmaciones que alegan, y con ello, lograr que el Juez obtenga alguna certeza que será analizada de acuerdo con las reglas jurídicas de la apreciación de la prueba.

El segundo aspecto es la actividad. Estos son los puntos que continuarán el análisis. Instalados en el proceso judicial, y en particular en el juicio de daños y perjuicios. Es menester resolver quien debe probar; con qué elementos y técnicas disponibles y, fundamentalmente, que es lo que debe probarse, pues se verá que en materia de daños, no es bastante verificar que ellos se produjeron, sino también que han afectado directamente al actor en lo puramente visible (aspecto exterior-objetivo) y en el ámbito de sus sentimientos más íntimos (aspecto interior-subjetivo). Por esto mismo es que una vez más deben presentarse algunas reglas técnicas, necesarias e imprescindibles, como son los medios de prueba, la legalidad en la obtención y reproducción de la misma, y los principios incanjeables que dominan todo proceso (presencia del Juez, bilateralidad y contradicción y audiencia pública).

En síntesis, en lo siguiente se pretende responder al siguiente esquema:

· ¿Cómo fue? …..versión de los hechos

· ¿Quién puede reclamar? …..calidad de damnificado

· ¿Quién fue? ….. atribución de responsabilidad

· ¿Qué daños produjo? …. Calificación jurídica

· ¿Cómo afectan al actor? … Prueba específica, objetiva y subjetiva. Prueba de la culpa

· ¿En cuánto lo afecta? …. Objetiva y subjetivamente. Prueba del daño y entidad del perjuicio.

2. Los hechos que deben probarse

Los hechos son aportados por las partes en los momentos que admite el principio de oportunidad (que tolera la incorporación de hechos nuevos después de trabada la litis entre partes). Esto es, con la demanda y su contestación.

En los procesos de daños el relato fáctico suele no ser absolutamente ajustado a las realidades sucedidas efectivamente, muy a pesar del reclamo que solicita el artículo 330 inciso 4º cuando establece que la demanda debe contener “los hechos en que se funde, explicados claramente”.

Es lógico que las partes ajusten sus afirmaciones a la conveniencia de su posición en el proceso, por eso, los hechos son versiones de una misma realidad que se enuncian como afirmaciones a ser verificadas.

No obstante, la demostración es contingente, porqué depende de las actitudes del demandado. Puede ocurrir que:

· El demandado se allane voluntariamente a las pretensiones deducidas en su contra, en cuyo caso, la prueba es innecesaria por ausencia de contradicción. El Juez debe controlar la regularidad del acto y la procedencia del mismo cuando no se afectan intereses superiores referidos al orden y a la seguridad jurídica.

· Si el allanamiento es parcial (por ejemplo, se admiten los hechos pero se cuestionan los montos reclamados), la prueba ha de versar sobre los puntos controvertidos.

· Cuando el demandado, a pesar de estar debidamente notificado, no comparece a estar a derecho, el actor puede optar entre continuar el proceso con los efectos que produce la “rebeldía”, o en su caso, con las consecuencias que siguen a la ausencia voluntaria (incomparecencia). En ambos supuestos, y aun cuando el código establece que el Juez pronunciará sentencia según lo dispuesto en el artículo 356 (reconocimiento de los hechos pertinentes y lícitos) y el mérito de la causa, es conveniente producir la prueba sobre la entidad de la afectación, pudiendo valerse del silencio de la otra parte, para tener por acreditada la versión que relató sobre los hechos.

· En el caso que la resistencia no exista y la demanda sea admitida en toda su extensión, el Juez sólo debe calificar la cuestión jurídica, resultando innecesaria la etapa probatoria.

· Cuando algunos hechos afirmados se admiten como sucedidos por el silencio de la otra parte, la prueba sobre ellos es facultativa de la parte beneficiada con el efecto del mencionado silencio. No olvidemos que la contestación de la demanda es una facultad del demandado, pero opera como una carga con sanciones consecuentes cuando se produce.

· Si una parte afirma un hecho y la otra lo niega, esa dualidad provoca el hecho contradictorio que debe ser motivo de prueba. Si la oposición refiere a hechos intrascendentes, la prueba es facultativa porqué no se trata de una cuestión esencial para resolver la cuestión de fondo. En este caso, se habla de hechos conducentes (esenciales) para la sentencia favorable.

En síntesis, la prueba recae sobre los hechos controvertidos y conducentes sobre los que el Juez apreciará la eficacia probatoria. Como los hechos son afirmaciones de las partes, puede concluirse, como ha dicho Carnelutti, que el objeto de la prueba no refiere a los hechos, sino a las afirmaciones, en la medida de que los primeros no se comprueban sino se conocen, mientras que las afirmaciones no se conocen pero se comprueban ( [12] )

2.1 ¿Cómo fue?: Hechos afirmados

El principio de oportunidad dispone que las partes deben exponer los hechos que quieran afirmar en los tiempos hábiles para ello. Sólo las alegaciones contenidas en los escritos serán tenidas en cuenta (lo que no está escrito no está en el mundo) y excepcionalmente podrán agregarse otros hechos cuando su importancia y trascendencia sirvan para esclarecer el objeto probatorio.

La incorporación de hechos, entonces, proviene únicamente de las partes. El Juez no puede agregar nada al marco litigioso que las partes le proponen, toda vez que sobre estos hechos afirmados y controvertidos recae la prueba.

Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que enmarcan el ámbito litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba.

La necesidad probatoria resulta cuando los hechos constitutivos de la relación procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de los escritos de postulación y réplica.

Estos hechos se llaman alegados y la posibilidad de confirmarlos depende de que sean útiles y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no estén articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 del código procesal civil y comercial de la nación).

La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo éstos, principalmente, los controvertidos.

Del juego operativo que nutre la esencia del proceso advertimos como a cada alegación le corresponde una réplica, de forma tal que los hechos alegados, introducidos en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, deben probarse únicamente cuando estén controvertidos, es decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra.

Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes y útiles, los que inciden con suficiente importancia en el curso de la litis; sin adquirir esta calidad los que, estando contrapuestos no llevan mérito bastante para alterar el contenido hipotético del pronunciamiento definitivo.

Todas estas cuestiones están marcadas por los escritos de postulación y réplica, porqué de allí surgen los presupuestos fácticos de la norma que se invoca como fundamento de las respectivas pretensiones, defensas o excepciones.

En sentido opuesto, puede prescindirse de producir la prueba que no es esencial, e inclusive aun, cumplimentada pero pendiente de agregación al expediente, si el juez considera que no la necesita para dictar sentencia.

Junto a estos hechos evidentes o de fácil demostración por contar con medios adecuados para verificarlos, existen otros hechos que completan el cuadro de afirmaciones, pero que se dan en la línea de los signos y posibilidades.

En ellos la prueba se da como resultado de la valoración (argumento del artículo 163 inciso 5° párrafo primero del código procesal civil y comercial de la nación).

2.2 ¿Quién puede reclamar?: Calidad de damnificado

La pertenencia exclusiva del derecho es el dogma del individualismo. Solamente la relación directa e inmediata entre el daño producido y el sujeto afectado permite que éste reclame una indemnización resarcitoria.

La vinculación entre la persona y los derechos se extrema cuando se pretenden aplicar algunas presunciones legales, como son los casos de los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues se ha sostenido que “no está en el orden natural de las cosas que resulten afectados patrimonialmente por el fallecimiento de sus progenitores, los hijos mayores de edad y capaces; aun cuando puedan reclamar la indemnización de los daños que les podría haber significado tal fallecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1079 del código citado, acreditando la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento persiguen” ( [13] ).

Igual sucede cuando el reclamo lo formulan los padres de la víctima, quienes aparentemente, no estarían encuadrados en las previsiones del artículo 1084 del Código Civil, debiendo por ello demostrar el perjuicio sufrido por todos los medios de prueba disponibles.

El dilema de la presunción merecería mayores comentarios, pero centrando el enfoque al tema de la legitimación procesal en el juicio de daños, se persigue que sea precisamente el damnificado el que reclame. Por ello, en el marco legal recién citado, puede habilitarse a la concubina, o a toda otra persona que pruebe haber sufrido un daño resarcible.

De este modo, al desvincular la acreditación del derecho que tiene quien reclama, permitiendo en su lugar, que pruebe el daño que potencialmente recibe y que le daría derecho indemnizatorio, se modifica sustancialmente la polémica acerca de saber si la legitimación es “jure propio” o “jure hereditatis”.

Actualmente existe este replanteo. La idea consiste en abandonar este dualismo (legitimación del individuo con daño personal y directo) para centrar la noción del derecho a la reparación patrimonial en un derecho de daños. Precisamente, la variable se instala en el hecho antes que en la persona que lo produce. Es decir, producido el daño debe repararse, sin importar tanto quien reclama, aunque sea ello ineludible.

Para la legitimación procesal representa un importante cambio, porque el criterio tradicional observa que, únicamente tienen derecho a la indemnización, quienes sufren una lesión en sus derechos subjetivos o en bienes jurídicamente protegidos que le pertenezcan, de suerte que el accionante pueda ser considerado un damnificado en sentido jurídico y no solo de hecho.

De aceptarse el novedoso temperamento, que proviene de una pujante corriente jurisprudencial, la atención central no estaría en los derechos subjetivos sino en los intereses afectados, sean directos o indirectos ( [14] ).

Es que siendo el daño la lesión a un interés jurídico, y definido el interés como la facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de las necesidades humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos, cabe concluir que este instituto, además de cohonestar al damnificado con el resarcimiento, determina la extensión de la tutela judicial al fijar el límite de la pretensión indemnizatoria ( [15] ).

En pocas palabras, el movimiento que produce el derecho de daños en torno a la obligación de probar es menos exigente respecto al daño en sí mismo, pues no se reclama la demostración del perjuicio individual y concreto, mientras quede demostrado el perjuicio sufrido con la amplitud que sostiene el objeto de la verificación.

Es decir que el motivo a probar puede concernir a cualquier repercusión patrimonial en el bien comprometido y quedar verificado con la elasticidad de la prueba misma, la cual puede aceptarse aun al margen de una certeza absoluta.

Claro está que la extensión que se propicia incide en la atribución de responsabilidad pero no supone acordar una indemnización por daños y perjuicios sobre la base de simples conjeturas, sin que medie la prueba indispensable del perjuicio real y efectivamente sufrido, pues no es suficiente la mera mención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorar.

2.3 ¿Quién fue?: Atribución de responsabilidad

El régimen procesal establecido para la presentación de la demanda obliga a individualizar al sujeto pasivo indicando su nombre, apellido y domicilio. Es la tradición que sigue la estructura litigiosa que enfrenta personas con derechos opuestos, antes que posiciones disímiles que pueden encontrar fórmulas de acercamiento sobre la base del mismo derecho aplicado.

En materia de daños y perjuicios es común desplazar entre los sujetos pasivos enunciados un sinfín de responsabilidades que no se discriminan, dejando que esta tarea sea propia de la función jurisdiccional y un producto natural que se espera de la apreciación de la prueba.

Por ejemplo, la jurisprudencia admite que “si bien la responsabilidad que liga a los coautores de un hecho ilícito es de carácter solidario (conf. artículos 1081 y 1109, Código Civil) y el damnificado no está obligado a investigar la mecánica del hecho que lo perjudica, tal circunstancia no impide que si se demuestra la culpa exclusiva de uno sólo de aquellos, la responsabilidad deba ser atribuida únicamente a éste, con la consecuencia necesaria de la exculpación de los restantes” ( [16] ).

Queda en claro así que al actor le basta con indicar a quienes pretende demandar, y que al Juez le corresponde establecer el grado de responsabilidad de cada uno. Sin embargo esta tarea no es automática, pues depende de la prueba que el interesado haya logrado.

La prueba sustantiva, que difiere como anticipamos de la actividad probatoria en sí misma, cobra relevancia en la especie, porqué aquella pretende establecer quien tiene el derecho y las correlativas obligaciones. Mientras que la segunda es una etapa necesaria para el esclarecimiento de los hechos y persuadir al Juez sobre la verdad de lo afirmado.

Por eso se indica que “solo demostrando la existencia de cierto hecho o acto se obtendrá el reconocimiento jurídico y el derecho sancionará el derecho subjetivo y la correlativa obligación o relación jurídica de que se trata. Dicho en otros términos, con la demostración de esos supuestos se gana la eficacia del derecho o de la situación jurídica. Es posible que el hecho o acto exista y, por tanto, el derecho se tenga (o la relación jurídica esté configurada), pero sin demostrar esa existencia aquel derecho se mantiene ineficaz; la eficacia se logra con la prueba” ( [17] ).

En materia civil, la responsabilidad surge del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las consecuencias, lo cual conduce a señalar la necesaria relación que debe realizarse para establecer la relación causal y el grado de culpa o dolo respectivo.

Cuando el daño reclamado se vincula con las afectaciones íntimas (daño moral), no es necesaria la prueba directa, sino que el Juez debe apreciar las circunstancias de hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

2.4 ¿Qué daños produjo?: Calificación jurídica

La individualización del agente productor del daño porta la idea de hacerlo responsable, precisamente porqué el principio impuesto es que tanto la violación genérica (V.gr.: comisión del hecho ilícito) como el incumplimiento preciso (V.gr: inejecución de obligaciones contraidas) genera el deber de responder a otro.

Este, a su vez, cuando formula la pretensión, debe argumentar el daño padecido y diferenciar la fuente generadora de la responsabilidad civil (a diferencia de la responsabilidad penal, que es de acción pública).

De esta manera, quien demanda debe calificar jurídicamente cada petición en particular y probar, oportunamente, la relación entre los hechos que motivan la acción y el derecho que la sostiene (artículo 377, segundo párrafo, del Código Procesal).

Existe una pauta que orienta esta labor de interpretación del daño y que facilita la argumentación probatoria de cada rubro demandado.

En efecto, la regla parte de la base de estimar que la demanda de daños sostiene un incumplimiento a un deber legal. Quien lo hace debe responder, inclusive, en supuestos donde no podría ser responsable por faltar una condición jurídica determinada (por ejemplo, por no ser el dueño o guardián de la cosa; la actuación involuntaria de un sujeto inimputable; etc.).

Es decir, el actor indica que tal o cual es quien debe indemnizar el daño por ser el autor responsable del perjuicio cuya indemnización solicita. En esta tarea, que involucra además de la identificación del demandado, el rubro concreto que califica (daño emergente, lucro cesante, daño moral, pérdidas e intereses, etc.), es menester probar la ilicitud del obrar, la inexistencia de causales de exclupación, el riesgo creado, entre otros motivos objetivos que generan el factor de atribución.

Claro está que así como se deben confirmar los factores objetivos, es ineludible acreditar la culpa o el dolo del autor.

En conclusión, podemos compartir la síntesis de Tanzi-Alterini (h.) cuando sostienen que “la determinación de los rubros de la cuenta indemnizatoria, adquiere especial relevancia en lo que a la demanda de daños se refiere….Cuando un sujeto, a través de la demanda, solicita un quantum indemnizatorio de manera correcta y adecuada a los principios jurisprudenciales sobre el tema, sumado a los requerimientos particulares de cada caso y a los fundamentos jurídicos de la pretensión, es probable que ésta tenga como correlato una sentencia favorable” ( [18] ).

2. 5 ¿Cuál es la relación causal?: Prueba objetiva y subjetiva

Cuando al Juez se le indica que el sujeto demandado es responsable debe probarse esa relación de causalidad entre el hecho y la persona. De esta manera se propicia que la carga que pesa sobre el actor (quien tiene el interés preciso al perseguir de ese demandado un resarcimiento específico) sea para acreditar el dolo o la culpa (factor subjetivo) y la calidad de la conducta reprochable (ilicitud; negligencia; riesgo; etc.).

Esta es una prueba de naturaleza objetiva porque persigue acreditar un hecho esencial en la relación jurídica y constitutivo de las cuestiones que deber ser objeto de demostración.

Ya hemos señalado que, si bien es cierto el actor puede no investigar la mecánica del accidente y demandar a todos a quienes estime responsables, también lo es que a él le basta demostrar el daño por todos los medios que tenga a su alcance, inclusive, valerse de la colaboración espontánea o provocada (principio de colaboración entre las partes para la obtención de la prueba) del demandado, quien puede estar en mejores condiciones de llevar al proceso el esclarecimiento necesario sobre la producción del evento ( [19] ).

En suma, el actor debe demostrar que el sujeto pasivo a quien atribuye responsabilidad es quien debe responder.

El esfuerzo siguiente ocupa a un aspecto subjetivo de la prueba, o mejor dicho, del daño padecido.

Se trata de verificar que las sumas reclamadas en concepto de resarcimiento no son exageradas ni imprudentes, aun cuando pueda eximirse de un probable abuso de derecho introduciendo la frase “o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos”, que cuenta con el manto permisivo que trae el artículo 165 del Código Procesal.

Cuando el daño es objetivamente comprobable, por ejemplo, cuando la culpa es contractual, no existen demasiados inconvenientes para resolver el monto principal de la condena.

El problema surge en el área extracontractual donde se aplica el principio de equidad consagrado en el artículo 1069 del Código Civil ( [20] ).

2.6 ¿Cuál es el valor del daño?: Prueba objetiva y subjetiva

Este es uno de los problemas más complejos a resolver, debido a que se trata de dar un precio al daño que, en definitiva, constituirá el importe de la indemnización.

Cuando se tratan de daños patrimoniales la dificultad es mínima en la medida que se puede ponderar con suficiente exactitud y dar un juicio justo entre el valor reclamado y el valor resarcido.

Por ejemplo, el daño emergente tiene una pauta objetiva a considerar en los accidentes de tránsito, toda vez que sería irrazonable otorgar por el ítem “gastos de reparación del vehículo” un concepto equivalente al de adquirir un automóvil nuevo.

Pero si el resarcimiento se justifica con las pruebas tradicionales (V.gr.: documental, testimonial y pericial) la oposición del demandado debe necesariamente probarse en contrario por éste, ya que esas circunstancias constituyen hechos invalidantes, impeditivos u obstativos a un derecho afirmado por el actor

Igual sucede con otros rubros como la “depreciación del automotor” donde no procede la reparación, si el demandante no acredita que el precio obtenido por la venta eventual del rodado fuera inferior al que se podría conseguir de no haberse producido el accidente. Es decir, se trata de equivalentes probatorios donde la medición es precisa y objetiva, por lo cual la prudencia judicial queda marginada por la carga de la prueba. Esto es que si el actor prueba el daño causado y los valores estimados o reclamados, el Juez no podría apartarse de tal congruencia económica.

Hay puntos intermedios, tal como ocurre en la “privación del uso del vehículo” porqué la imposibilidad de utilizar el automóvil por un tiempo determinado no implica, necesariamente, la existencia de perjuicios resarcibles a favor del quien los reclama. Por ende, éste debería demostrar su procedencia en forma fehaciente o, cuanto menos, brindar parámetros que permitan asegurar la conformación de un perjuicio que exceda las meras molestias o padecimientos que la carencia de un vehículo pueda ocasionar para quien tiene cierta expectativa de contar con el mismo ( [21] ).

Es verdad que la privación, por sí misma, es un perjuicio; pero también lo es que la magnitud del gravamen queda circunscripto a la estimación razonable y fundada que el actor realice, y a la apreciación objetiva de la prueba sobre este punto en particular.

Las variables y manifestaciones del punto son demasiadas para contarlas en una reseña como la que formulamos, bastaría agregar como ejemplo otro caso donde las dudas no se esclarecen con la contundencia probatoria. Así, cuando se demanda el resarcimiento por violación de una caja de seguridad, la configuración y cuantía del daño no podrá extraerse de una prueba directa, sino de presunciones que varían en cada caso en particular, pues exigir del peticionario una demostración rigurosa e inequívoca de la veracidad del contenido de la caja, implicaría hacer recaer sobre él una carga cuyo cumplimiento es impracticable ( [22] ).

En cambio, lo atinente a la prueba de la afectación sobre la sensibilidad humana tiene dos cuestiones que es preciso resolver anticipadamente.

Cuando la vida humana se pierde, se dice que el menoscabo lo sufren otros a quienes les asiste el derecho a ser resarcidos por la pérdida de esa vida truncada.

Por otro lado, se piensa que la vida tiene un valor en sí misma y que la indemnización que se otorga a sus sucesores tiene carácter “iure hereditatis”.

Asimismo, cuando los daños los sufre una persona, también la doctrina se posiciona en dos direcciones: quienes afirman que toda afectación constituye un perjuicio indemnizable patrimonialmente en la medida que se acredite el daño sufrido; y quienes sostienen que el daño a la persona está referido al menoscabo que se produce en los derechos de la personalidad, como un derecho resarcitorio diferente al menoscabo patrimonial ( [23] ).

La dialéctica que surge de las ideas confrontadas se refleja en la ciencia procesal como un ejemplo de la falta de articulación que tiene el proceso respecto a la evolución constitucional.

En efecto, la persona humana no puede continuar el rumbo que visualizó el individualismo, aquél que en materia probatoria circunscribe la indemnización a la demostración cabal y precisa del daño a un derecho subjetivo. Actualmente, el hombre existe y co-existe en pacífica convivencia.

Sostiene Fernandez Sessarego que “…el derecho ha sido imaginado por el hombre para que cumpla el rol social de proteger a cada persona humana, en armonía con el interés comunitario, a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto a ser libre que proyecta y realiza su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su dimensión coexistencial, es incuestionablemente, la misión esencial y básica del derecho…..Se suele aludir, por ello, a un personalismo que se constituye al mismo tiempo como un solidarismo jurídico, en un pertinaz afán por encontrar un justo equilibrio entre la más amplia tutela que se debe dispensar a la persona y el interés social que le alcanza y comprende en tanto ser coexistencial…” ( [24] ).

Evidentemente, sostener un tránsito tan copernicano para la jurisprudencia tradicional, significaría cambiar el sentido de la indemnización para tornar de resarcimiento a la ejemplificariedad. Lo cual supone, al mismo tiempo, despojarse del individualismo propio del sistema procesal que tutela los derechos subjetivos para observar la dimensión del daño en torno a la sociedad donde se produce y genera efectos disvaliosos.

Pero este no sería el punto específico de estas meditaciones. Se trata solamente de advertir que la prueba en los daños sobre las personas tiene estas situaciones que condicionan la suerte de una reparación indemnizatoria.

Por eso se sostiene que para la fijación del “quantum” del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. No es necesario que guarde relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio a éste ( [25] ).

La prueba sobre la afectación es totalmente indirecta, al punto que se sostiene en factores subjetivos que, evidentemente, tornan dificultosa la ponderación judicial.

Ahora bien, la apreciación pendula entre las dos posiciones antes dichas someramente. Mientras algunos sostienen que no se trata de cuantificar el dolor humano en base a la situación económica de la víctima, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo. Otros indican que en nuestro derecho se reparan los sufrimientos provocados por el dolor en todas sus manifestaciones humanas legítimas, siempre que exista sobre ellos prueba directa que trasciendan la mera estimación del sinsabor o fastidio por los malestares sufridos.

En materia de responsabilidad contractual, el reclamo por daño moral es indispensable que se abastezca con la prueba del perjuicio directo, en razón de que no se puede confundir la inquietud propia del mundo de los negocios con el derecho a un resarcimiento legítimo ( [26] )

LOS HECHOS Y LA PRUEBA

por Osvaldo Alfredo Gozaíni

Sumario: 1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA.

1.1 La prueba como "cosa de partes"

1.2 La prueba y la actividad del juez

1.3 Sìntesis de la polaridad ideológica

2. LOS SISTEMAS PROBATORIOS

2.1 Sistema dispositivo o inquisitivo

2.2 El principio inquisitivo o de oficialidad

2.3 Aportación de la prueba

2.4 Consecuencias del principio de publicización

3. FINALIDAD DE LA PRUEBA

3.1 Las cuestiones que son objeto de prueba

4. LA INICIATIVA PROBATORIA Y SUS LIMITES

4.1 La carga de la prueba y la iniciativa del juez

5. LOS HECHOS Y LAS POSICIONES ANTE LA AUSENCIA

5.1 La rebeldía

5.2 Admisión o reconocimiento

5.3 ¿Producción de la prueba o sentencia inmediata?

6. EL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA

6.1 Pertinencia e inadmisión de la prueba

6.2 Conducencia de la prueba

6.3 Utilidad de la prueba

7. LA PRUEBA DEL DERECHO

7.1 Prueba del derecho extranjero

7.2 La costumbre

8. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

8.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

a) admisión

b) reconocimiento

8.2 Situaciones objetivas que eximen de probar

a) hechos notorios

b) presunciones legales

c) hechos evidentes

8.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

a) conocimiento privado del juez

b) máximas de experiencia

8.4 La naturaleza del hecho

a) hechos cuya prueba prohibe la ley

b) hechos eximidos de prueba por sus antecedentes

c) hechos que no se revelan por secreto justificado

9. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS

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1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

¿Qué significa la actividad probatoria? ¿Debe demostrarse la pretensión? o ¿se verifican las afirmaciones?.

En todo caso ¿qué importancia tiene para el abogado, el juez y las partes?. Bajo estos interrogantes se desenvuelve un problema tradicional en la doctrina.

Si bien con algunas reserva como para sostener que existan actualmente dos conceptos enfrentados, podemos señalar que el criterio de considerar a la prueba como objeto de demostración se ha puesto en duda para entenderla como mecanismo de confirmación.

Es decir que se abandonaría la idea tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la verificación de lo afirmado. En esto el abogado desarrolla el principal rol, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación.

1.1 La prueba como "cosa de partes"

En este sentido, se dice que "al juez no se le puede pedir que averigüe porque no es esa su misión; hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa averiguación ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto al proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal..." ( [28] ).

La base de la doctrina estaría en la actividad exclusiva del abogado, y en el rol espectante del Juez. Este, asistiría al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar cada uno el aserto que porta su pretensión. El activismo judicial, violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.

Esta idea resume, en pocas líneas, un pensamiento típico del siglo XIX en el que se creía encontrar la eficacia del proceso civil en la glorificación del proceso acusatorio.

Evidentemente -dice Roger Perrot- "esta concepción de la justicia civil era el fruto de la corriente de pensamiento liberal que con tanta fuerza caracterizó el siglo XIX y que llevó a entender que el correcto funcionamiento de las instituciones sólo era posiblesi se dejaban al libre juego de las fuerzas presentes" ( [29] ).

1.2 La prueba y la actividad del juez.

A las partes les corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de sus respectivas pretensiones (carga probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal que el director del proceso decida, ante la insuficiencia y en vista de arribar a la verdad jurídica objetiva (concepto este, un tanto huidizo, pero que refleja en cada uno de sus vocablos la finalidad última que se persigue con la actividad).

Se inspira la idea en la posibilidad de otorgar al Juez impulso propio sin quedar restricto por el principio judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus.

La postergación del dogma sostenido en lo puramente dispositivo se debe a la priorización de la dirección material del proceso (en oposición al criterio de dirección formal) con la cual el magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo y el impulso del mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente también de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes ( [31] ).

1.3 Síntesis de la polaridad ideológica

El mecanismo inicialmente expuesto acentúa un criterio liberal e individualístico, "en el cual todo se deja a iniciativa de las partes privadas, ya sea la determinación del objeto del proceso y del juicio, ya sea el impulso mismo procesal y probatorio" ( [32] ).

Resuelta la asignación (si se quiere, de política procesal) se arriba a un estadio más complicado. Ahora tendrá que decidirse la carga probatoria a la luz de los conceptos preasignados.

Decía el profesor de París Roger Perrot en oportunidad del Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Wurzbürg (Alemania) en 1983, que el rol activo del Juez contemporáneo, enfrenta a aquel otro, neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran todo el material probatorio. Este magistrado es hoy una imágen caduca, y, si bien el órgano judicial no puede establecer más allá de las pretensiones de las partes, el Juez moderno está llamado, sin embargo, a desempeñar un incanjeable papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (o hacer todo lo posible para descubrirla) ( [34] ).

En suma, la visión individualista de la prueba se abandona por la solidaridad que proviene del principio de publicización, que privilegia la colaboración de las partes en la búsqueda de una solución real -no formal- del conflicto que los enfrenta ( [35] ).

Algunos ordenamientos procesales modernos, como el Código Procesal del Perú ha dicho que: "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones"

Esta redacción introduce una voz nueva: "acreditar", que reconoce su fuente en Devis Echandía ( [36] ), lo cual no impide confrontar las ambivalencias que venimos señalando ( [37] ).

Sea "demostración" o "confirmación" de las versiones que cada parte sostiene, lo cierto es que en esta etapa el proceso insta la actividad de los litigantes para que produzcan y prueben, en base a principios como la "carga probatoria", "cooperación procesal", "adquisición de la prueba", etc.

Finalmente se llega al momento culminante del proceso: la decisión expresada en la sentencia.

2. LOS SISTEMAS PROBATORIOS.

Del modelo pensado para formar un procedimiento depende la eficacia de la gestión probatoria.

La polémica no versa tanto en los aspectos adjetivos, como trascienden en cambio los aspectos estructurales que hacen al punto de partida. No importa entonces, al menos con alguna preponderancia, si el sistema es oral o escrito, o si hay libertad o solemnidad en los medios de prueba.

El origen a resolver escala en la bonanza que tiene el principio dispositivo o el inquisitivo para regular judicialmente a la prueba.

La amplia recepción del principio de publicización del proceso, incorpora un ingrediente más en el diseño de los beneficios, por tanto, la evolución puede marcar interesantes progresos que conviene recordar.

2.1 Sistema dispositivo o inquisitivo

La justicia instalada en el concepto de jurisdicción fue un notable progreso en las relaciones sociales de los hombres. La Justicia primitiva, aquélla que se toma del ejemplo de los pueblos de Roma y de las tribus germánicas en la baja Edad Media, no se ocupaba del concepto de bienestar; la idea era, sólamente, responder las pretensiones de cada parte dictando sentencia sin importar el grado de convicción o certidumbre alcanzado.

El sistema obedece a una lógica sencilla; por aquéllos tiempos no existía litigio, ni hechos que fueran objeto de conocimiento, ni evaluación crítica de las demostraciones; había en cambio, una situación de emergencia social que hecha crisis debía resolverse con prudencia y sabiduría, en miras a conservar la unidad de las reglas en la convivencia.

La prueba que se ofrecía no tenía por destinatario al Juez, sino al adversario, y el presupuesto esencial estaba en el juramento. De ahí las ordalías, las pruebas milagrosas y el duelo judicial como demostración genérica e indirecta del derecho litigado ( [38] ).

Este período fue conocido como de las pruebas integrales, siendo su base jurídica prácticamente nula.

La Roma Imperial evolucionó esos criterios bárbaros y puso en los hechos y en el derecho el nudo central a desatar. La prueba tiene que ser dirigida al juez con el propósito de formularle convicción. El interés de los contradictores deja pasiones de lado para embuirse de apreciaciones jurídicas tendientes a marcar una relación inmediata entre afirmaciones y verificaciones. Es el período de las pruebas parciales o analíticas.

Transmitido al juez el fin de convencimiento, la duda se incorporó en los medios que podían utilizarse para ese destino. Si el juramento había demostrado su insuficiencia, los otros eran también huidizos y sospechosos, porque siempre, de alguna manera, estaba presente la suspicacia sobre la imparcialidad.

Asi fue como tuvieron origen las pruebas legales, que significan otorgar certeza sólo a los hechos que se muestran tal como la ley lo preestablece. No hay estimación ni análisis del juez, simplemente constata y aplica.

No hubo mayores resistencias contra esta mecánica, lo que ha de observarse al conjuro de su tiempo histórico.

De alguna manera, el progreso científico de ese absolutismo lo ganan las presunciones y los indicios.

El cuadro así esbozado, por supuesto parcial y sin puntualizaciones históricas, demuestra que la prueba tiene por finalidad lograr la convicción del juez o, al menos, cierto grado de certeza. Por ello la prueba no tiene finalidad científica y sí judicial.

El problema estriba en resolver cómo se adquiere esa certidumbre. O los medios de prueba se esperan sólamente de la actividad de las partes; o el juez puede colaborar en la instrucción en busca de la verdad.

Puede resultar correcto afirmar que, en cierto tipo de procesos, lo ideal, lógico y equilibrado, es que la prueba provenga de actitudes extrañas con la voluntad judicial, porque cualquier atisbo inquisitivo vulneraría la imparcialidad e independencia del magistrado (V.gr: procesos penales). Sin embargo, cuando el proceso moderno ve modificado sus fines para realzar la estimativa social y el ejemplo socializador de sus resoluciones, es posible que el apartamiento absoluto de la causa lo convierta en un espectador del litigio, dando un duro golpe a la necesidad de justicia distributiva.

El principio dispositivo nació emplazado en aquella rigidez técnica. Por su intermedio se fijan los hechos que serán motivo de consideración y la prueba resulta exclusiva de las partes.

Es decir, el juez se obliga (por su deber jurisdiccional) a resolver las pretensiones propuestas sobre la convicción que logre de la actividad probatoria de las partes. El proceso tiene, así, un predominio absoluto del interés privado.

En cambio, el principio inquisitivo reporta una idea opuesta, pero ubicada solamente en la pertenencia del material probatorio.

Un juez inquisidor tiene la iniciativa, el deber de investigar los hechos, de formar el material de conocimiento y de adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el avance del procedimiento.

Por su parte, la publicización agregó la capacidad instructoria del juez dentro del principio dispositivo, novedad que contrajo una polémica hasta hoy debatida.

2.2 El principio inquisitivo o de oficialidad

Por otro lado, el principio inquisitivo o de oficialidad, supera en sus contornos al interés privado para elaborar sus designios desde el interés público. Esto supone que:

1) el inicio de la actividad jurisdiccional no dependa de la voluntad de un particular sino del propio órgano o del Ministerio Público. Si fuese un proceso penal, quedaría sujeto a la legalidad de los presupuestos que permiten actuar al Fiscal en la acusación;

2) la determinación del objeto del proceso no esta abandonada en las partes; ni es el marco de la pretensión y la resistencia las que señalan el thema decidendum; por eso, el órgano judicial no está vinculado a los planteamientos y puede repensarlos y calificarlos con cierta libertad;

3) naturalmente si los particulares no disponen del interés colectivo en juego en el proceso, no pueden ponerle fin. No rigen los denominados modos anormales de terminación de la litis ( [39] ).

2.3 Aportación de la prueba

El segundo aspecto de ambos principios analiza la aportación de la prueba.

En este sentido el principio dispositivo no se convierte en inquisitivo porque el juez cuente con facultades ordenatorias e instructorias. Diríamos que la inquisición pura, aún con las reservas que impone el sistema acusatorio, está en el proceso penal, donde "todos los órganos del Estado, sin excepción, tienen el deber de inspirarse en un criterio puramente objetivo de justicia, hasta el punto en que -en los límites de sus respectivas atribuciones- deben procurar que ingrese al proceso toda la prueba jurídicamente relevante, sea contraria o favorable al imputado; las partes carecen de todo poder dispositivo, de tal modo que su voluntad no tiene eficacia para limitar el objeto o los medios de prueba (la confesión no tiene valor formal); no se trata de probar tan sólo los hechos controvertidos (expresión de esos poderes dispositivos), sino de descubrir la verdad; rige el principio general sobre la libertad del objeto y de los medios de prueba (salvo casos excepcionales, cualquier cosa se puede probar y por cualquier medio); no tiene aplicación la teoría de la carga de la prueba; no hay presunciones ni ficciones legales. Todas éstas son consecuencias del principio fundamental de la verdad real o histórica..." ( [40] ).

El principio dispositivo conserva la regla del conocimiento por el juez de la prueba que las partes ofrecen. A ellas les corresponde impulsar el proveimiento de cada medio y la respectiva demostración.

No obstante, la publicización permite introducir compuertas a ese cerrado formalismo, porque el juez está obligado a responder, además del interés de las partes, a un sentimiento de justicia y autenticidad en la verdad.

Por esta senda cuenta las facultades de abrir el juicio a prueba "aunque las partes no lo pidan" (arg. art. 360, código procesal civil y comercial de la nación); de ordenar medidas para mejor proveer (art. 36 del mismo ordenamiento); de admitir prueba relevante y decisiva aun vencido el término pertinente; etc.

De todos modos la polémica instaurada es baladí, cuando no, académica. Es verdad que la publicización trajo al proceso una esperanza para recortar los desajustes endémicos que padecía. La lentitud, la malicia, la astucia mal llevada, eran contingencias habituales en el procedimiento de otrora; hoy, reconociendo los progresos en el campo de la moralidad, el debate sigue planteado como "cosa de partes", y la publicización del proceso continúa su ilusión.

2.4 Consecuencias del principio de publicización

Del carácter público del proceso se derivan consecuentes a ponderar como la transmisión a la prueba del interés público que tiene la función jurisdiccional. También, la publicidad en la audiencia y en el control de la actividad.

La adquisición o comunidad de la prueba es otra variable, que significa la pertenencia de los medios y sus resultados como del proceso y particular de quienes los aportan. Así como la prolongación de los efectos demostrativos que obtiene en un proceso para reflejarlos en otro.

3. FINALIDAD DE LA PRUEBA

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente se puede constatar que las mismas afirmaciones de las partes en sus escritos postulatorios encubren casi siempre un juicio de valor que mediatiza el puro hecho. No existe una verdad revelada sin atisbo de imparcialidad. A lo sumo, son versiones diversas (probablemente contradictorias o controvertidas) sobre un mismo suceso.

La forma como se realizará esta mecánica de demostración introduce en un capítulo distinto que se preocupa en abordar consecuentes diversos.

Uno de ellos, apenas esbozado anteriormente, es el rol que tiene el Juez en la etapa probatoria para deducir el concepto verdadero que se signa al término "averiguar".

Inmediatamente, observamos que el destinatario de nuestros esfuerzos, tendrá que llegar a cierta convicción para dictar sentencia; para recalar, finalmente, en otra diatriba, ¿qué es lo que debe probarse?.

Así continúa el objeto de la prueba en una significativa ambigüedad.

En efecto, si el objeto reposa en las alegaciones, en realidad no son todas las alegaciones, porque sólo requieren demostración los hechos que estuviesen controvertidos y fueran conducentes para resolver el tema central del proceso.

La respuesta para esta aparente contrariedad puede explicarse tomando como principio que, objeto de prueba, son las alegaciones, esto es, todos los hechos que cuentan con una versión a verificarse mediante el procedimiento probatorio.

Las cortapisas resultantes de los hechos excluídos de prueba, ocupan al tema de la necesidad de ella, porque ciertas afirmaciones pueden estar consentidas o admitidas y, en consecuencia, escapan de la actividad confirmativa.

La cuestión contrae otro contingente que resulta la carga de la prueba, o "lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso" ( [41] ).

En síntesis, el objeto de la prueba consiste en un proceso de constatación y confrontación que demuestra la existencia real de un hecho o acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones.

Como el Juez, es un tercero imparcial en la litis, no debe investigar supliendo el interés particular (carga) de cada sujeto; siendo en consecuencia, hechos que necesitan probarse, los conducentes y controvertidos.

3.1 Las cuestiones que son objeto de prueba

Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que enmarcan el ámbito litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba.

Se habla de necesidad probatoria cuando los hechos constitutivos de la relación procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de los escritos de postulación y réplica.

Estos hechos se llaman alegados y para ser pasibles de un resultado confirmatorio deben ser útiles y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no estén articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 del código procesal civil y comercial de la nación).

La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo éstos, principalmente, los controvertidos.

En ellos la prueba se dá como resultado de la valoración (Arg. art. 163 inciso 5° párrafo primero del código procesal civil y comercial de la nación).

El carácter bifronte de un hecho (ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes distintas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que tendrán o no que verificarse.

Va de suyo que si no hay hechos expuestos o afirmados no existe carga probatoria. A su vez, los hechos afirmados pueden ser aceptados o disentidos en su explicación fáctica. Pueden estar admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien, puede promediar reconocimiento expreso o tácito a las pretensiones del actor; y finalmente, un sometimiento voluntario a las peticiones aun cuando no se manifieste sobre el derecho que las fundamenta.

Son estas las actitudes que antes referimos y que determinan las consecuencias de los hechos que son materia de prueba.

Esta base se piensa, por vía de principio, sobre el principio de bilateralidad y contradicción, por lo cual se proyecta también a la etapa probatoria permitiendo que aquellos hechos -eventualmente controvertidos- puedan reconocerse por confesión (declaración de partes en la audiencia de absolución de posiciones), o admitirse como ciertos aplicándoles los efectos del silencio, conforme la estricta vigencia del principio de preclusión de los actos procesales.

Por tanto, las probabilidades de la actividad dependen en grado sumo de las actitudes del demandado, y reportan en la carga de la prueba.

Ahora bien, como las consecuencias no están suficientemente esclarecidas, quedan dudas respecto a qué debe probarse y qué circunstancias ha de hacerse.

4. LA INICIATIVA PROBATORIA Y SUS LIMITES

Sin embargo, la moderna doctrina espera del Juez un mayor protagonismo. Del mismo no puede alentarse ninguna actividad sustitutiva, pero hay una lógica en la función jurisdiccional que estima y pondera la labor del Juez oportuno, atento y activo.

La prueba reposa en los hechos alegados, de manera que en esta etapa, el juez se convierte en receptor y sólo puede calificar si el material ofrecido corresponde a las circunstancias fácticas afirmadas por los litigantes, porque los no alegados no pueden acreditarse, y por ende, también al juez le está vedado investigar sobre su existencia.

La actividad probatoria debe recaer sobre las alegaciones formuladas inexcusablemente en los escritos constitutivos del proceso, o bien aducidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos, por cuanto los elementos probatorios que excedan el marco de aquéllas deben quedar excluídos del análisis a efectuar. En caso contrario, se vería transgredido el principio de congruencia.

4.1 La carga de la prueba y la iniciativa del Juez

El moderno derecho procesal avanza en el esclarecimiento dando mayores posibilidades inquisitivas e imponiendo, con lógicas reservas, el deber de colaboración. En este sentido sostiene Morello que "la dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de las manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a la voluntad y al interés de las partes (que desde el ángulo de mira de la prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de la omisión o indebida atención de ese imperativo), pues ello no tendría otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egoísta. Porque deja navegando a la jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la convicción o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado) en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su cooperación al resultado trascendente del servicio sólo se escudó en la quiebra de la misma".

"En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el sólo manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquellos".

"Ante este cuadro el Juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas" ( [42] ).

La idea del maestro platense ilustra al moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de él se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin vida práctica y funcional.

Existe un acertado enfoque en dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboración procesal.

Es evidente que la carga de la prueba, tal como actualmente se diseña, es una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso, desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisición para el Juez. Resulta claro, entonces, que ante esa constatación es baladí hurgar en el presupuesto de a quien correspondía la prueba. Es indiferente establecer el sujeto que tenía el deber de verificar sus afirmaciones si ellos están ya demostrados.

También, acertadamente, Peyrano considera esa situación dinámica del proceso que obliga al replanteo permanente y hacen rotar el deber de cooperación o colaboración ( [43] ).

El fenómeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que sólo puede acercar el adversario, por tenerlas a su disposición; atiéndase que, bajo la carga de aportar quien afirma, esa posibilidad de incorporación es dificultosa al extremo, cuando no, prácticamente nula.

De modo tal que, al enfrentar estas conceptualizaciones con la dinámica probatoria, nos parece que el límite está siempre en los hechos. Son ellos los que dominan el proceso, y el juez no pude investigar más allá de lo que ellos expresaron.

5. LOS HECHOS Y LAS POSICIONES ANTE LA AUSENCIA.

Si la litis se explica como un proceso entre partes, se coteja sin dificultad alguna que los hechos admitidos, los reconocidos, y los controvertidos son el material que enmarca la actividad probatoria.

Surge de los mismos escritos la voluntad de ejercer o no la contradicción, aun cuando existen ficcione procesales que llevan a finalidades quizá no pensadas cuando se ejercitó el acto respectivo.

Por ejemplo, el código procesal de la nación establece en el art. 356.1 el reconocimiento de las pretensiones cuando, propuesta la demanda, no se contesta o se lo hace con respuestas evasivas o eludiendo el compromiso del contradictorio (admisión tácita).

Si la respuesta fuera ninguna, la doctrina divide sus opiniones entendiendo que el silencio ante el emplazamiento obliga a operar la ficta confessio, mientras que otro sector prefiere encontrar un caso de manifestación de la voluntad sugerida ante la obligación legal de expedirse.

La presencia efectiva de un contradictor expone claramente la voluntad del acto, por eso, puede decirse que un hecho está reconocido cuando quien contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del actor.

Mientras que la incomparecencia necesita esclarecer los efectos subsiguientes, según el proceso continúe en ausencia o rebeldía, a petición del interesado.

Lo que nos parece claro es que sea uno u otro caso, siempre puede existir reconocimiento, pues esta actitud no es propia de los hechos, sino del derecho, y por eso aquél se vincula con la pretensión y con la resistencia, constituyendo un acto de inteligencia sobre los fundamentos que porta la demanda ( [44] ).

Entonces, si sólo se reconocen pretensiones y razones, quien lo decide puede adoptar manifestaciones preferentes (expresa o tácita). El deseo de no controvertir supone dar legitimidad suficiente a la demanda que contra él se interpone.

El problema aparece de inmediato con las consecuencias pensadas para el acto no expreso.

5.1 La Rebeldía

En nuestro país, el instituto de la rebeldía ocasiona serias desinteligencias. Teóricamente, las líneas que consideran las posibles alternativas son:

a) La incomparecencia en el proceso (no contestar la demanda ni estar a derecho) permite solicitar la rebeldía. Esta, una vez decretada habilita al juez o tribunal a dictar sentencia de acuerdo con los hechos conducentes y lícitos afirmados por el actor. Si la rebeldía fuese posterior (abandono del proceso), la sentencia deberá pronunciarse según el mérito de los autos.

Esta posición del código argentino considera a la comparecencia como un deber, y a la rebeldía, una sanción consecuente por la actitud remisa.

De alguna forma, tiene sus antecedentes en el derecho romano, donde la ausencia del demandado se estimaba como una rebelión al deber de someterse al proceso y asumir su defensa, dando pie para ser castigado como "rebelde", y otorgando derechos al contrario para embargar sus bienes y cautelarlos para asegurar el resultado final de la acción ( [45] ).

b) La rebeldía declarada constituye presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. El juez, sin embargo, podrá mandar practicar, de oficio, las pruebas que estimare conveniente ( [46] ).

En este caso, la idea soporta la legitimidad de la pretensión y su ajuste a los presupuestos normativos que el juez, al efecto, controla.

c) La rebeldía constituye una presunción judicial simple que no otorga poderes amplios al juez. En todo caso, debe evaluarse el estado del expediente, y fundamentalmente, las alegaciones, para disponer la prosecusión pertinente de los autos. La apertura a prueba es contingente o circunstancial, a tenor de lo que surja de los elementos de juicio acompañados, en cuanto por sí solos no permiten al juez formar su convicción.

d) Finalmente, y vinculado con el supuesto anterior, cierta parte doctrinaria aconseja que, para lograr la eficacia judicial, el juez no puede liberarse la prueba sin estar persuadido absolutamente de la verdad de las afirmaciones. Dado que las alegaciones representan siempre una versión parcial, estas cuestiones no podrían tenerse por acreditadas a través de ficciones, porqué, en definitiva, los hechos deben ser probados por las partes.

Es el criterio que asume buena parte de la civilística, aplicando en la especie los efectos del silencio, pero que fueron bien replicados por Mercader en un recordado estudio por el que decía: "El silencio humano es inexpresivo cuando aparece aislado y no permite que se lo refiera a ninguna situación antecedente, pero en la actividad jurisdiccional de la justicia, su inexpresividad es absolutamente imposible, porqué el proceso constituye una unidad sistematizada y correlacionada que se regula y organiza sobre la base del conocimiento pleno de la actividad que antecede, lo que, al excluir la idea de ignorancia como sinónimo de información no recibida, permite establecer una relación constante y necesaria entre el momento de ese silencio y los momentos procesales que le preceden y que están destinados a recibirlo" ( [47] ).

5.2 Admisión o reconocimiento

En el proceso de conocimiento (contradictorio) importa, y mucho, definir claramente las nociones de afirmación y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en cuanto aquí interesa, a las cuestiones que son objeto de prueba.

Las afirmaciones generalmente están atrapadas dentro de los hechos alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos), conformando lo que se conoce como "posiciones".

A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deberá considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deberá probarlo.

Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los mencionados compromisos.

En efecto, el juez no está obligado a considerar cada una de las afirmaciones para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las partes, un hecho puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes.

Según Carnelutti, "la afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya noción, por tanto, se concreta en estos términos: posición como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto en la demanda contraria" ( [48] ).

La admisión representa siempre una causa de exención probatoria, pues no resulta necesario probar lo que el adversario dice en idéntico sentido (admisión expresa); mientras que la admisión tácita es relevante por los efectos que al silencio se le otorgan (Ejemplo, art. 356.1 del código federal).

La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él aclaraciones y explicaciones o atribuyéndoles una configuración jurídica diferente; por ejemplo, frente a la aseveración del demandante que entregó una suma de dinero en préstamo, el accionado puede decir: <> ( [49] ).

La admisión simple y expresa torna innecesaria prueba alguna respecto a los hechos involucrados; en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la versión que se introduce, por constituir un hecho modificativo.

Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.

La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen del efecto jurídico que al silencio se le asigne.

Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que menciona el art. 356 inciso 1 del orden adjetivo de la nación, cuando quien contesta la demanda no niega concretamente todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda.

Pero el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del derecho, por eso aquél se vincula a una decisión voluntaria que permite afianzar efectos más severos que la simple admisión ( [50] ).

5.3 ¿Producción de prueba o sentencia inmediata?

De acuerdo con las posiciones resumidas, en Argentina ha ocurrido cierta desorientación sobre los efectos que correspondería asignar al incomparecimiento.

La mayor complejidad se encuentra en los procesos en ausencia, nominado que lo asignamos al litigio donde no se pide la rebeldía; y la contumacia, propiamente dicha.

En el primero los efectos secuenciales se toman del art. 356.1 citado, por el cual se tienen por reconocidos los hechos pertinentes y lícitos, pero sin que ello defina el soslayamiento de la etapa probatoria.

Mientras que en la rebeldía la eficacia práctica del requerimiento constitutivo de éste estado es súmamente discutible, porqué la sentencia se pronuncia según el mérito de la causa y lo dispuesto en el art. 356 inciso 1 ya indicado. Es decir, teniendo por reconocido los hechos lícitos y pertinentes, y admitiendo fuerza suasoria a las alegaciones y pruebas rendidas (mérito de la causa).

En caso de duda (por deficiencia probatoria) comienza a operar la presunción desfavorable para el contumaz.

Ambos sistemas de continuidad para los procesos con partes ficticias resultan similares, sin que ninguno obtenga ventajas sobre el otro.

Eisner lo había destacado hace varios años, en estos términos: "...mientras el litigante pasivo no resuelva apersonarse y atender sus derechos debatidos en la causa, el proceso avanzará notificándoseles por cédula en los estrados o por ministerio de la ley, pero sin ningún contratiempo ni demora ni sobresalto para el actor. No sería siquiera ventajoso para éste obtener la declaración de rebeldía. Por el contrario, en el juicio en rebeldía habría que notificar por cédula en el domicilio real o por edictos, el auto que lo tiene por contumaz y la sentencia. En cambio, sin aquella declaración, nada irá a su domicilio real por cédula ni habrá que publicar edictos. Y la próxima noticia que tendrá el silencioso demandado, será seguramente la que agrede a sus bienes o afectos cuando se esté en período de ejecución de sentencia. En materia de prueba, poca será la diferencia con o sin declaración de rebeldía".

"Sin ésta, de todos modos la incontestación del demandado permitirá el juego del art. 356 inciso 1° y se tendrán por auténticos los documentos y podrá estimarse como reconocida la verdad de los hechos pertinentes y las pretensiones lícitas".

"El juez podrá considerar que no hay mérito para abrir la causa a prueba y la declarará de puro derecho <>" ( [51] ).

Jurisprudencialmente la cuestión se perfila difusa. Por eso la mayoría de las veces el letrado que tiene como contraparte un rebelde prefiere "no arriesgarse" a los beneficios que le otorga el instituto y requiere la apertura a prueba tal como se lo permite el art. 61 del CPN.

Tomemos un caso reiterado de lo que venimos diciendo: "Si bien el incumplimiento por parte de la demandada de la carga procesal de comparecer y contestar la demanda y la declaración por el juez, a pedido de la actora, de la pertinente rebeldía, producen como consecuencia una presunción favorable a las pretensiones de ésta (art. 60, CPN), para que tales pretensiones puedan ser acogidas es necesario ratificar o robustecer dicha presunción mediante la correspondiente prueba que debe producir la accionante (art. 377, CPN), pues la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso y la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa (art. 60, cit.), expresión que supone <>" ( [52] ).

El fallo reitera una opinión bastante generalizada que se expande en todos los fueros, y lleva a resolver una estrategia que se dá de bruces con la promesa de ventajas que la rebeldía oferta.

La confusa redacción de las normas se profundizó aún más cuando la reforma de la ley 22.434 al art. 61 del CPN, introdujo la apertura a prueba como una facultad dispositiva para las partes, excluyéndola de la iniciativa ex officio.

La modificación alteró la costumbre asentada en la publicización del proceso, según la cual el juez cuenta con potestades de dirección y control sobre los actos de las partes. Al dejar la necesidad de prueba en los procesos en rebeldía, en la estimación del interesado, se priva a los magistrados del rol activo que le asigna el art. 34 inciso 5° del CPN, y lo que es más grave, los inhibe de diligenciar medidas necesarias para el esclarecimiento de la litis, pues ellas sólo se pueden disponer durante el período probatorio, y si fuesen para mejor proveer, habría que esperar que las partes tengan producido todo su material de verificación. Por tanto, la reforma fue una auténtica desvirtuación de la orientación moderna que el derecho procesal tenía asignada a la función de esclarecer para encontrar la verdad ( [53] ).

Algunos proyectos actuales de reforma al código procesal civil y comercial de la nación argentina deciden suprimir la institución de la rebeldía, prefiriendo disponer sanciones para el incompareciente a los actos principales del proceso ( [54] ).

Por su parte, el proyecto de reformas, en estado legislativo, cuyos autores son los profesores Carlos Colombo, Julio César Cueto Rua y Raúl Anibal Etcheverry, mantienen la redacción conocida pero modifican la necesidad de prueba, con la siguiente redacción:

"Luego de la notificación de la rebeldía el juez de trámite, previo informe del secretario relator, hará saber al tribunal si el derecho invocado surge indubitado o resulta necesaria la producción de prueba. Con ese informe, según corresponda, el tribunal declarará la cuestión de puro derecho, o designará la audiencia preliminar..." (art. 64-Prueba).

En síntesis, la falta de certeza en los beneficios que se consiguen de la rebeldía obligan a requerir la etapa probatoria, originando una auténtica lucha contra fantasmas, contra un ser inanimado que se razona únicamente sobre la ficción de la bilateralidad. Y esto no es bueno para un proceso que pretende tener estado público y ser comprendido por sus destinatarios: el hombre común, con sus conflictos.

6. EL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA

Una de las facultades judiciales poco utilizadas, pero presentes en el código, consiste en permitir al Juez rechazar las pruebas inadmisibles, inconducentes e impertinentes. Así lo establecen los arts. 364 (No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias) y 378 (La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por lo que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no estén expresamente prohibidos para el caso...).

La pertinencia y admisión de la prueba son correlatos de la estimación que merezca la libertad de ella. En rigor, son modalidades que se ocupan de centrar el foco litigioso, procurando que el debate judicial se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante.

6.1 Pertinencia e inadmisión de la prueba

La pertinencia precisa esa íntima relación entre los hechos y la producción o actividad verificatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostración de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran sin discusión.

El art. 364 del CPN divide convenientemente el punto. El párrafo primero noticia que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus respectivos escritos".

Si bien la norma no aclara, surge de los principios observados que existen hechos exentos del esfuerzo probatorio, por lo cual, aquéllos que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inaptos para provocar actividad demostrativa.

En cambio, sí revisten este carácter los hechos incorporados oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen; el derecho (objetivo) que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, y los que se produzcan durante el curso del proceso, y consoliden o extingan la relación procesal ( [55] ).

El párrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisión de las pruebas que "fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".

Aún con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la admisión de la prueba, sino en un supuesto distinto de la pertinencia.

Surge de los adjetivos "no podrán producirse pruebas" y "no serán admitidas", las diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero, interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la incorporación y producción de elementos que pudiesen ser inútiles o dispendiosos. En cambio el segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis.

Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por ser potencialmente idónea, para descalificarla u omitirla en la consideración de valores convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la restante, las priva de eficacia liminar, cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación.

El último supuesto crea el riesgo de prejuzgamiento; magüer el peligro de hacer la estimativa sobre una impresión superficial, sin un conocimiento absoluto del problema que representa; sin embargo, es posible asegurar la eficacia del proceso y de la faz deliberativa, descartando cuestiones que están fuera de la polémica. No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino material que no requiere de verificación por no ser un hecho articulado, o estar reconocido o admitido en las demás piezas que conforman la litiscontestatio.

Lo aconsejable sería que la desestimación originaria que el juez realiza se efectuara en una audiencia. Tal como lo postulan otros modelos latinoamericanos (V.gr: despacho saneador del código procesal brasileño; audiencia preliminar del Código General del Proceso de Uruguay; antiguo artículo 23 de la ley 14.237 argentina, etc.).

La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia intrínseca de la prueba. Puede hablarse así, de legalidad del medio; de idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento o agregación.

Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles, porque dependen, en definitiva, de una apreciación intelectual del juez que, a veces, le marca certeramente la prohibición (en cuyo caso el problema es de inconducencia de la prueba).

La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones de los códigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Código Civil refiere a la imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de contratar frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar por cartas misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el art. 1193 que impide la prueba testimonial en contratos superiores a diez mil pesos. También los ordenamientos procesales incluyen disposiciones de este carácter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa con las partes; o al cónyuge; o el pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de prueba pertinente; o bien, en términos generales, aquéllos que afecten la moral y la libertad personal de los litigantes o terceros.

Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que ésta logra para influir en la convicción del juzgador.

Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se expresa en la sentencia.

6.2 Conducencia de la prueba

Este postulado se explica como la "aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere" ( [56] ).

Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad, porque entiende que ésta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho ( [57] ); pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un análisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a vertir en la sentencia. Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (V.gr: testimonio de un testigo interesado por dependencia, o alguna otra causa de exclusión general); pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente.

Esto así resulta porque la inadmisibilidad se determina en su origen (V.gr: una prueba legalmente prohibida es inadmisible e inconducente), en cambio la conducencia se verifica con la sentencia.

Se diferencia también de la pertinencia de la prueba, porque "aquella contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso" ( [58] ), en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la trascendencia jurídica para generar convencimiento.

En síntesis, la conducencia es un perfil de la valoración de la prueba, pero sirve como medio alternativo para descartar elementos de prueba ofrecidos que vulneren los principios inutile est probare quod probatum non relevat y frustra probatium non relevat ( [59] ).

6.3 Utilidad de la prueba

De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la convicción judicial. Su proximidad son la pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la diferencia estriba en que la razón de lo útil es contingente e hipotética, se verá recién la eficacia al tiempo del pronunciamiento.

Esa aleatoriedad no impide apreciar la utilidad de la prueba en conjunto o en cada medio, e inclusive, aceptar como de mayor contundencia demostrativa una prueba que otra. Es evidente que, en este plano, pensar en lo útil de acuerdo al futuro incierto es incorrecto, porque, tal como dice con agudeza y exageración Jerome Frank, "el método que empleamos para demostrar al Juez la verdad de los hechos equivale a lo que sería en el campo de la cirugía, el sistema de arrojar pimienta a los ojos del cirujano cuando va a practicar una operación" ( [60] ) .

La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba.

Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagónico: aquello que es inútil. Desde esta óptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotéticamente, formar grado de convicción alguna.

A veces porque la demostración es imposible ( [61] ) o inverosímil, con las reservas que surgen por el avance técnico y científico que trastroca todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se corresponde con el hecho a probar (V.gr: informativa por testimonial o pericial; testigos para el contrato de mutuo sin prueba instrumental; etc); en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostración desde un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se prueban, sino se valoran); etc.

7. LA PRUEBA DEL DERECHO

El derecho, por vía de principio, está excluído de la actividad probatoria; sobre la base de presumirlo conocido por quien lo debe aplicar.

Existe un deber del oficio, que impone a los jueces la obligación de pronunciamiento aún frente a la oscuridad o silencio de las leyes. Por eso, "la ignorancia no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley" (art. 20, Código Civil).

El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en cuanto permite al juez no sólo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio, sino también modificar el cuadro de presentación que las partes formularon en sus escritos constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de "fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia" (art. 34, inciso 4º, CPN).

Sin embargo, para interpretar el principio cabalmente, es necesario distinguir ciertas situaciones de praxis. El Derecho es omnicomprensivo, y en este aspecto refiere no sólo a las normas materiales, sino también las procesales y las que estructuran y conforman la totalidad del ordenamiento jurídico. Este derecho interno, son leyes, decretos, ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones, etc. Cada una es un derecho en particular y, si aplicaramos el principio de exclusión probatoria a todas estas expresiones, podría mutatis mutandi, cercenarse la finalidad de seguridad jurídica prevista en la ratio esendi de la regla.

La debida parcelación de las normas puede incorporar respuestas a este problema. En primer término, de acuerdo con el artículo 2º del Código Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicación y, desde el día que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicación y vigencia obligatoria sin necesidad de demostrar su publicación, por la presunción del absoluto conocimiento.

En cambio, las dificultades se encuentran en la publicidad de otras normas legales. Tal como se presenta el principio de la necesidad de prueba, la dicotomía se traba entre normas extrajeras y nacionales, donde sólo éstas últimas están liberadas de verificación.

El planteo obliga a considerar la presunción de conocimiento de todo orden jurídico interno, entendiendo en éste, además de las leyes federales, las normas provinciales, las ordenanzas y decretos municipales; las circulares de entidades del Estado de aplicación general y obligatoria; las disposiciones administrativas reservadas a espacios determinados, entre otras naturales de la vorágine actual que piensa que si todo no está escrito no puede ser regulado.

En cada una de estas cuestiones la duda estriba en el conocimiento efectivo que el Juez tenga, de modo tal que, en nuestro parecer, el problema radica en la forma como se alcanza dicho conocimiento. Por ello, no es tema de prueba por la parte, la vigencia del derecho interno, y sí actividad o iniciativa del Juez para allegarse de las constancias fehacientes de las normas invocadas.

Tampoco es posible descargar en las partes, la verificación de un derecho local que, por ser interno, puede el Juez investigar con suficiencia de medios y posibilidades siempre y cuando tenga presente su iniciativa e instrucción de oficio.

Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no fue publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la cuestión como necesidad probatoria en cabeza de la parte que invocó el precepto jurídico ( [62] ). Así también, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edición oficial, la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia corresponde a las partes ( [63] ).

7.1 Prueba del derecho extranjero

En segundo lugar debe interpretarse la situación del derecho extranjero.

El art. 13 del Código Civil Argentino dispone que: "La aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes..."

Vélez Sarsfield anota que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, opinión a la que adscribe buena parte de la doctrina. Por eso, la prueba es innecesaria cuando media admisión de su existencia por la parte a quien se opone.

Empero esta conclusión es discutible, porque de la simple contingencia de emplazar un derecho foráneo en una controversia local, no surge desvirtuada la calidad de la norma a interpretar. Esta continúa siendo derecho, con la particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su condición naturalmente operativa si fuese de orden interno.

Además, no puede desnaturalizarse el uso de la norma extranjera cuando su utilidad y aplicación viene corroborada por convenciones o tratados internacionales.

En estos casos resulta preciso deslindar los espacios que ocupan la aplicación del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su existencia.

Respecto del primer problema, cabe interpretar que sancionada la ley 22.921 que dá vigencia territorial a las disposiciones de la Convención Interamericana sobre las normas generales del Derecho Internacional Privado, el artículo 13 del Código Civil se encuentra virtualmente derogado; circunstancia que tornaría el regreso a las fuentes internacionales cuando las partes se someten a ellas voluntariamente.

Y aún sin pretender desbordar el alcance asignado, y quedase vigente el mentado artículo 13, siempre el Juez tiene la ponderación de oficio para la subsistencia o no del derecho extranjero.

La relación entre utilidad y prueba se enfoca con otra variante, porque para poder el Juez dictar una sentencia congruente, necesitará completar el conocimiento que tenga sobre las normas foráneas.

Aquí el principio de la carga encuentra cierta contradicción entre el artículo 13 del Código Civil (quien alega debe probar) y el apartado 3º del arículo 377 del CPN que establece: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el Juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio" ( [64] ).

La ambigüedad estaría en que, por las normas de fondo, el derecho extranjero se asimila a una cuestión de hecho; en cambio, el código procesal recibe las normas extrañas como cuestiones de derecho, dando pie a la iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo.

En este aspecto conviene agregar que la carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces locales apliquen la ley ajena cuando las normas de conflicto del derecho internacional privado así lo dispongan. De lo contrario, la aplicación de las mismas, de naturaleza inderogable, quedarían a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas.

De la reseña surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el derecho extranjero es un hecho, la prueba reposa en la actividad de las partes, por vía de principio, y en la iniciativa oficial que, eventualmente, se disponga.

Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de la colaboración necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su vigencia y aplicación al sub lite).

Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretación del derecho extranjero cuenta con suficientes facultades para recabar su consideración, arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y como un medio que soporta la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los hechos que las partes plantean.

Conocido el orden jurídico extraño, es necesario investigar el contenido de la norma extranjera alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales.

Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta aplicable al caso en análisis. A través de su mecanismo y, en correspondencia sucesiva con lo dicho respecto a la obligación de tomar conocimiento, el Juez consigue interpretar el precepto jurídico con el alcance particular que de la lectura surja; pudiendo subsanar la calificación o encuadre que las partes signaron; tener por válido el marco aportado y resolver el conflicto en consecuencia; pero nunca podrá modificar el objeto procesal.

Se enmarca esta formulación en el sistema diseñado por el derecho alemán cuando dice: "El derecho extranjero, el consuetudinario y los estatutos sólo deben ser probados cuando no sean conocidos por el tribunal. Para la determinación de estas normas de derecho, el tribunal no está limitado a las pruebas proporcionadas por las partes; él mismo puede valerse también de otras fuentes de conocimiento y ordenar todo lo que conduzca a su utilización" ( [65] ).

7.2 La costumbre

Cuando el derecho consuetudinario es fuente normativa se incorpora al derecho interno y valen para ello las conclusiones alcanzadas respecto a la eximición de prueba. Pero, en nuestro ordenamiento jurídico (Argentina), la costumbre no crea derecho sino "cuando las leyes se refieren a ellos (usos y costumbres) o en situaciones no regladas legalmente" (art. 17, Código Civil).

Diversas disposiciones procesales reconocen en el derecho consuetudinario una expresión constante que alimenta fórmulas de solución, circunstancia que interesa poner de relieve para observar como se introducen en el litigio estos principios.

De acuerdo con el presupuesto general, si los usos y costumbres son referidos directamente por las normas, adquieren condición de derechos y no necesitan ser probados. Por ejemplo con las modalidades de la compraventa acerca del pago en el lugar donde se entrega de la cosa (art. 1424, Código Civil); o respecto a las palabras de los contratos y convenciones que deben entenderse en el sentido que les dá el "uso general", aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217, Código de Comercio).

Sin embargo, estas cuestiones, y otras que se vinculan de la misma manera, son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una modalidad común que todos conocen y admiten como de suceso habitual.

Por eso, si esa notoriedad no fuese tal, la incertidumbre obliga a probar la hipótesis que reconozca la posibilidad de hacerla jugar como norma de derecho. La verificación es obra conjunta del interés de ambos sujetos del proceso: para el órgano judicial por su deber de fundar los pronunciamiento con acierto y convicción; para la parte, como sustento que afirme su predicado.

Claro está que si hubiese notoriedad en los usos el Juez podría utilizarlos de oficio, aunque no hubiese alegación de los interesados.

El CPC destaca que se debe probar la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión ( [66] ), lo que no impide proyectar al caso las explicaciones precedentes.

8. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

El carácter bilateral de las alegaciones, según el cual a cada afirmación corresponde una respuesta, permite deducir que la necesidad de prueba se limita cuando no hay interés en controvertir; o bien cuando de las mismas circunstancias surgen conclusiones que no requieren de actividad probatoria para confirmar.

Focalizados así, existen hechos que están exentos de prueba: a) por exclusiva decisión de las partes, unilateral o bilateralmente; b) por contingencias objetivas como son los hechos notorios, los presumidos legalmente, o los evidentes; c) por situaciones de carácter subjetivo que parten del conocimiento personal del Juez y de las máximas de experiencia; d) por la naturaleza del hecho, en cuyo caso la exención puede estar predeterminada por la ley como medida preventiva (V.gr: por razones de moral y buenas costumbres); por sus antecedentes jurídicos (V.gr: prejudicialidad, cosa juzgada) y por el secreto profesional.

8.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

El carácter bifronte de un hecho (ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes diversas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que tendrán o no que verificarse.

Va de suyo que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe para demostrar. Las articulaciones se corresponden con la congruencia del fallo, por eso el Juez no puede incorporar en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para él, aún cuando pudiera deducirla ( [67] ).

Bien indica Palacio que, por lo tanto, "se hallan excluídos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330 inciso 4º y 356 inciso 2º <
>, lo fueron en cambio en forma incidental o genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales o invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición" ( [68] ).

Los hechos afirmados, a su vez, pueden ser aceptados como ciertos pero disentidos en su explicación fáctica. Pueden ser admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien puede existir reconocimiento expreso o tácito a las pretensiones del actor; y, finalmente, un sometimiento voluntario a las mismas peticiones pero sin pronunciarse sobre el derecho que las fundamenta (V.gr: allanamiento).

En la etapa probatoria, los hechos pueden resultar confesados expresa o tácitamente, e inclusive, admitirse por aplicación del silencio conforme la estricta vigencia del principio de preclusión de los actos procesales.

a) Los hechos admitidos son aquéllos en los que ambas partes están de acuerdo con su producción. No hay discrepancia en el relato de las circunstancias. Por lo general, la admisión es producto de las afirmaciones de una parte que la otra acepta por ciertos, hablándose en estos casos de admisión expresa.

En cambio, existe admisión tácita cuando se le otorga al silencio el valor y alcance de una confirmación.

La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y "es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él aclaraciones y explicaciones o atribuyéndole una configuración jurídica diferente, por ejemplo, frente a la alegación del actor que entregó un dinero en préstamo, el demandado puede decir: <<es cierto que recibí el dinero, pero no en calidad de préstamo, sino de donación>>" ( [69] ).

La admisión simple y expresa torna innecesaria prueba alguna respecto a los hechos involucrados; en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la versión que se introduce, por constituir un hecho modificativo.

Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al Juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.

La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen del efecto jurídico que se asigne al silencio.

Cierta parte de la doctrina entiende que surte los efectos de la ficta confessio ( [70]); otros prefieren encontrar un caso de manifestación de la voluntad sugerida ante la obligación legal de expedirse (art. 919, Código Civil).

Couture observa la necesidad de fijar el alcance de esta doctrina, "teniendo en cuenta aquellos casos en los cuales la demanda no ha sido impugnada por imposibilidad jurídica o material de hacerlo" ( [71] ).

Inclusive, en nuestra normativa procesal, los textos son poco claros y muestran desarticulaciones que confunden al intérprete.

El reconocimiento, en cambio, es prudente considerarlo con relación a los documentos que no son cuestionados en su autenticidad.

En nuestra opinión la conformidad tácita tiene que atender el supuesto donde acontece, porque los efectos, necesariamente son diferentes. Cuando hay un demandado u oponente presentado, no debe perderse de vista la carga que pesa para reconocer o negar hechos (admisión, propiamente dicha); reconocer o controvertir la razón jurídica (allanamiento, o cuestión de puro derecho, respectivamente) y otras obligaciones referidas a documentos acompañados y cartas misivas que se invocan.

Cada uno de estos deberes procesales confieren al interés un rol activo y principal, de manera que, si el ejercicio del derecho de defensa es nimio, insuficiente, evasivo o ambiguo; sobre la parte renuente al compromiso de controvertir debe caer el peso del principio dispositivo, eximiendo de prueba todos los hechos pertinentes y lícitos que fueran reconocidos.

Ahora bien, existen ciertos hechos que pueden no ser conocidos por el demandado, en cuyo caso el silencio sobre ellos atenúa los efectos de la convalidación dando lugar a la denominada "respuesta en expectativa" que permite una contestación concreta una vez sustanciada la etapa probatoria.

En cambio, si la admisión tácita resulta del proceso en ausencia (demandado que debidamente citado no comparece) o de la rebeldía (demandado debidamente notificado que renuncia voluntariamente al derecho de defenderse y el actor solicita se lo declare rebelde), los principios de la carga de la prueba subsisten, aún cuando atenuados. El problema está, cuando esta pervivencia se lleva al extremo de restar todo beneficio al proceso de contradicción aparente, mucho más si se considera que quien evita el proceso puede estar fomentado por causas de prudente exclusión, creyendo que nada tiene que objetar o porque no quiere contradecir sin derecho, o ausente de buena fe.

En otro sentido, la ausencia puede motivarse en la creencia de ver una pretensión justa; o en un simple análisis de costos y beneficios; en suma, lo cierto es que la presunción de verdad de los hechos lícitos que surge de la rebeldía, lleva a eximir de prueba estas circunstancias; dejando vigente el onus probandi para otros hechos que pueden tener contradicción y surjan del mismo aporte acompañado al juicio por el actor.

b) A veces se habla de hechos reconocidos, como cuando quien contesta la demanda no niega concretamente, todos y cada uno de los argumentos del actor.

Pero el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del derecho, por eso aquél se vincula con la pretensión y con la resistencia, constituyendo un acto de inteligencia y decisión sobre los fundamentos que porta la demanda.

El reconocimiento puede ser expreso o tácito, según obre la actitud del oponente, en igual medida que la explicada para la admisión.

Interesa diferenciar el reconocimiento del allanamiento, por la similitud con que ambos suceden, cuando en realidad, tienen conceptos y finalidades distintas.

Como vimos, sólo se reconocen pretensiones y razones; esto es, que quien se presenta en el proceso reconociendo el derecho de la parte, no controvierte el tema fáctico porque dá legitimidad suficiente a la demanda que contra él se interpuso.

El allanamiento resulta, en cambio, un sometimiento voluntario a las pretensiones del actor, pero sin calificar las razones que la autoabastecen.

El allanamiento es una decisión unilateral, como son todas las vistas hasta ahora en este parágrafo (V.gr: hechos no afirmados; admisión; rebeldía y reconocimiento).

Por su parte, hay hechos que las partes comúnmente pueden excluir de la prueba, ya sea por considerarlos inconducentes o por entender que la materia en conflicto puede ser resuelta con las constancias que obran en el expediente.

La declaración bilateral que las partes presentan procura evitar toda la etapa probatoria, pero no condiciona la providencia del órgano, quien puede ordenar medidas instructorias.

En este sentido, el art. 362 del código de la nación, dando prevalencia al principio dispositivo, posibilita que pese a la existencia de hechos controvertidos, pueda marginarse la prueba, si se configuran las hipótesis que ha previsto el legislador, a saber: a) que todos los justiciables manifiesten que no tienen ninguna a producir; b) que ésta sólo consiste en las constancias del expediente, o c) la documental ya incorporada y que no ha sido objetada. En tales casos, previo nuevo traslado por su orden -que no requieren los procesos sumarios y sumarísimos- debe llamarse "autos para sentencia" ( [72] ).

8.2 Situaciones objetivas que eximen de prueba

Corresponden a esta categoría tres tipos de hechos: a) los hechos notorios; b) los que gozan de una presunción legal y c) los hechos evidentes.

a) Hechos notorios:

Recuerda Sentís Melendo que el hecho notorio fue objeto de estudio desde antiguo y postulado en distintos brocardos: "manifiesta haud indigent probatione" (lo manifiesto no necesita prueba); "manifiesta non egent probatione" (con igual sentido que el anterior); "notorium non egent probatione", y sobre todo, se ha dicho, ajustándose a la realidad: "Non potest ignorari quod publice notum est" (no puede ser ignorado lo que públicamente es notorio) ( [73] ). Sin embargo, y a pesar de ser aceptado por el derecho romano, el canónico y llegar a su actual consideración, existen aún dificultades para fijar el concepto de notoriedad.

Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusión por notorio en la prueba testifical, resabio que conserva la práctica de incluir en el interrogatorio la pregunta final acerca de si lo dicho es "de público y notorio". El derecho canónico lo estimó para otros fines: notorio, significaba la propiedad de ciertos hechos que no pueden negarse más que en acusada mala fe ( [74] ).

Posteriormente, evoluciona el criterio hacia un concepto más objetivo, donde se introducen las ideas de generalidad del conocimiento; cultura normal de todo individuo; historia indiscutible, etc.

En este sentido, Gentile sostuvo que "pueden ser utilizados como fuente de convicción del Juez en el proceso, como hechos notorios, además de los hechos de común y general conocimiento, pertenecientes a la historia o a la ley natural o a la vida social y política, también los hechos de notoriedad más restringida, limitada a una determinada zona de territorio (la llamada notoriedad local) cuando el hecho es tal que pueda ser conocido por toda persona que viva en esa zona, siempre que se trate de hechos bien establecidos y no de simples voces o meras apreciaciones" ( [75] ). De igual tenor resulta la definición del hecho notorio sobre la base del conocimiento que forma parte de la cultura normal de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia, llegando a ser de dominio público y no del conocimiento de unos pocos.

La liberación probatoria que tiene la notoriedad de un hecho, pone en duda su pertenencia al derecho probatorio, toda vez que al ser extraño el fenómeno de la verificación, el resultado obtenido es producto de una actividad propia del sentenciar.

Esta es la posición que asumen los críticos del hecho notorio, encerrando el concepto sin advertir que en la valoración de la prueba obra un análisis prudente y meditado de las convicciones que se alcanzan en cada una de las situaciones fácticas que dieron causa y fundamento a la pretensión. Una cosa es la notoriedad por sí misma, pues en este caso "se trata de una cualidad circunstancial que no altera la existencia del hecho ni los efectos jurídicos que de él se deducen" ( [76] ); y otra diferente es la estimación en la sentencia, donde el hecho notorio juega valorado en idéntica dimensión que el resto de las pruebas.

Pero la notoriedad difiere de lo notado, y de aquello que puede ser público o famoso.

Es necesario y conveniente, entonces, implementar un esquema de base que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares.

La notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. Vale el ejemplo que ofrece Couture respecto a que sería notorio el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de división del átomo, creándose así una nueva fuente de energía. Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de las personas que viven fuera de los centros de información. "Sin embargo -agrega-, por la circunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio" ( [77] ).

De igual modo, el conocimiento no necesita ser absoluto, porque basta la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que trate mediante el auxilio de una simple información.

Requiere sí, que la notoriedad sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisión ocurre.

Cabe agregar que este recaudo no es pacífico en doctrina, porque sostienen fundadas opiniones que notoriedad no es efectivo conocimiento, "sino pacífica certidumbre; una especie de seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una cuestión" ( [78] ).

Pero reducir lo manifiesto a un grupo, destaca la inseguridad que genera la sabiduría obtenida por cuestiones incidentales, posiblemente circunstanciales; cuando no, si la cultura masiva se reúne al sólo título de información general. Un hecho que se adquiera en estas condiciones, por su versatilidad y contingencia, difícilmente llegue a ser notorio. Asimismo, el alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca un problema adicional cuando la noción reposa sólamente en la inteligencia de un sector al que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez, en este caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento privado.

Bien destaca Allorio, aun cuando en posición discrepante, que no podrían encuadrarse como hechos notorios los que son conocidos a la generalidad de los ciudadanos únicamente a título de información contingente; tampoco en orden a aquellos que obtienen certeza en un ambiente sereno e imparcial ( [79] ); en ellos, podría hablarse de hechos públicos pero no de notorios por su escasa o nula seguridad.

Quizás el punto preclaro que incide en una caracterización adecuada esté en la perdurabilidad del hecho; aquél que alcanza una difusión y trascendencia tal que evita la ignorancia común.

En este tema la diferencia con el rumor, la fama, la publicidad ofrece una visión esclarecedora. Cada uno de ellos informa una cuestión trascendente a un círculo social determinado, pero no tiene características de generalidad o efectividad. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versión contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condición fáctica sino plenamente subjetiva; la publicidad, finalmente, hace a lo público, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta.

De igual importancia son las distinciones con la evidencia porque aquí referimos a verdades absolutas o axiomas científicos de inocultable valor; en tanto la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia.

En síntesis, el hecho notorio es una situación a valorar en la sentencia, de modo tal que repercute en la convicción que le agregue al Juez sin interesar la información que la parte pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la notoriedad, será preciso contar en el hecho los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia.

La determinación de ese hecho notorio, como eximiente de prueba, constituye un concepto relativo porque está limitado en el tiempo y en el espacio, entrañando una cuestión circunstancial o de hecho que hace a la privativa valoración de la prueba.

A partir de esta fijación del concepto, han de señalarse dos situaciones. Por un lado la distinción que merece el hecho notorio afirmado por las partes; y por otra la notoriedad que debe cimentarse en hechos constatados efectivamente.

A veces una norma jurídica refiere a que dado cierto hecho notorio debe darse cierta consecuencia. V.gr: la demencia notoria que menta el art. 473 párrafo 2º del Código Civil, habilita a deducir la nulidad de los actos jurídicos celebrados con contratantes de buena fe y a título oneroso.

El ejemplo muestra las distancias dogmáticas que trazan doctrina y legislación.

Como vimos, la notoriedad ocupa aspectos de generalidad y trascendencia que atrapan a un conjunto de individuos; en cambio, la normativa acota lo "notorio" a un mero carácter subjetivo. En el caso, a la opinión que merece cierta persona en el círculo de personas con que trata.

En consecuencia, la alegación interesada del hecho notorio no obliga al Juez a tomarlo en cuenta sin más, porque en definitiva, la notoriedad depende de su propio parecer y no de lo que la parte entiende como tal.

Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria, es preciso hurgar en esas condición para deducir si la notoriedad requiere o no de prueba.

Avancemos un paso más en el suceso. Supongamos que la parte alega como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar, y pida se lo declare incapaz. Aquí el hecho notorio es la prodigalidad (magüer nuestras reservas con la efectividad del conocimiento) pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y, por tanto, requerirá su verificación.

La conjunción entre la "notoriedad" y el "hecho notorio" genera confusiones reiteradas en la legislación; sin que la doctrina haya elaborado una respuesta efectiva.

Ocurre que la terminología ambigua que concurre para definir lo que es un hecho notorio confiere una idea un tanto fugitiva sobre cuáles son los límites de la generalidad del conocimiento; de la posibilidad de acceso efectivo a ella y de la perdurabilidad.

La pauta más importante, creemos, asienta en la intensidad de conocimiento que el hecho ofrezca hacia la generalidad de los individuos. Un accidente de tránsito espectacular, de gran difusión por la prensa y difundido reiteradamente por los medios gráficos y televisivos, puede generar mayor notoriedad que un descubrimiento científico trascendente; sin embargo, ese hecho se instala en una categoría distinta donde podemos hablar de hechos que cobran estado público, pero sin derivar de ellos naturaleza probatoria alguna, más allá de la simple verificación del suceso. Para adquirir notoriedad, el hecho debe asegurar cierta garantía de seguridad.

Podemos compartir el espíritu que tiene la definición de GuaspP: hechos notorios son verdades científicas, históricas, geográficas, generalmente reconocidas, cuya notoriedad estriba, sólamente, en el más intenso conocimiento que provoca en el que está destinado a recibirlo ( [80] ).

Basados en ello, el hecho notorio es más una capacidad para obtener un conocimiento asegurado, que poseer el mismo conocimiento. Precisamente por eso, no se incluye en la noción el saber que cada uno de los miembros de la sociedad, del círculo, o de los interesados pueda tener, sino como pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de información que, otro cualquiera, tenga a su alcance.

Sin hablar de anarquía de conceptos y habiendo expresado una noción particular sobre el significado, conviene repensar la problemática, manteniendo el estudio en las polarizaciones que diagrama acertadamente Devis Echandía: "...existen sólo dos tesis: 1) la de la minoría, que exige el conocimiento del hecho por todos en el círculo social respectivo; 2) la de la gran mayoría, que acepta como suficiente una divulgación o generalización relativa, en ese círculo, siempre que el Juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales o gracias a pruebas aportadas con ese propósito, y no le queda duda sobre la verdad del hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes. Desde otro punto de vista se encuentran también dos tesis: 1) la de quienes exigen que el hecho sea de carácter permanente, como las verdades geográficas y algunas científicas (la importancia de una ciudad o la altura de una montaña); y 2) la de quienes rechazan expresa o tácitamente esta distinción y aceptan la notoriedad tanto para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios (las verdades históricas, por ejemplo); ésta tesis la sostiene la gran mayoría de los autores citados" ( [81] ).

Para terminar, resta por responder si el hecho notorio puede invocarse de oficio o necesita de la alegación de parte interesada.

Vale al respecto, coincidir con Calamandrei, quien menciona la inexistencia de una máxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra paralela notoria novit curia, de modo, entonces, que no siendo obligación del Juez tener conocimiento de los hechos notorios, resulta necesario que las partes lo aleguen y, en su caso, lo prueben si el órgano judicial entiende que sobre el mismo no existe suficiente certeza.

La imposibilidad de incorporar de oficio la notoriedad, tampoco permite a lo jueces invocar la evidencia obtenida por el ejercicio de la función. Por ejemplo, si fuese conocida la situación inhabilitante de un sujeto para obrar, por haber resuelto su incapacidad en otro proceso, no podría el Juez tener presente ese hecho notorio a pesar de su claridad y verificación directa.

En cambio, la doctrina alemana lo admite, reconociendo en la denominada notoriedad judicial un precedente valioso que lo origina.

No obstante, idénticas consecuencias y resultados se obtienen dando posibilidad al Juez de ejercer actividad instructoria y de saneamiento, porque al ser antecedentes por él conocidos, puede proveerlos como medidas previas para dictar sentencia, o inclusive, como documentales que emergen de hechos ocurridos en otro expediente.

b) Hechos que gozan de una presunción legal:

Si un hecho cuenta en su favor una presunción tal que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. Por ejemplo, el art. 77 del Código Civil dispone que "el máximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez, establece que "el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera pemanente para el ejercicio de sus derechos..."; el art. 878 dice: "siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario"; también el art. 1818 refiere a los casos en que la donación se presume; y así, sucesivamente, la ley de fondo crea presunciones legales en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos jurídicos); 1469 (cesión de créditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354 (compraventa); 2708 (condominio); 1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221 (depósito); 234 (divorcio); 2519 y 2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251 (filiación); 3804 (legados); 1575 y 1616 (locación); 1628 (locación de servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718, 2719, 2743 y 2745 (medianería); 812 (novación); 75 (nacimiento); 500 (causa de la obligación); 746 (pago); 283 (patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y 2415 (posesión); 4003 y 4008 (prescripción); 915 y 920 (presunción en los hechos); 2770 y 2790 (reivindicación); 874, 878 y 887 (renuncia); 3003 (servidumbre); 960 (simulación); 1716, 1719 y 1746 (sociedad); 701 (solidaridad); 3363 (beneficio de inventario); 3345 (renuncia al derecho hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del tesoro encontrado); 3616, 3631, 3696 y 3835 (testamentos); 2819 y 2848 (usufructo); 3282 (apertura del juicio sucesorio); 3457 (partición); 3555 (representación); más los casos de ausencia con presunción de fallecimiento.

En todos los dispuestos la presunción crea una ficción legal que refiere como cierto a un hecho. Cuando esa proposición no admite prueba en contrario (juris et de jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si toleran una verificación al opuesto, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En ningún caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisión y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoración que el Juez efectúa sobre las pruebas rendidas.

Es importante no confundir estos hechos que gozan de una presunción legal, de aquellos que, partiendo de un hecho conocido (indicio) concluyen en una situación determinada. Es el error en que incurre el art. 163 inciso 5º del código federal cuando establece: "Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

La presunción, en síntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba. "Son razones de política jurídica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la índole de las expresadas. La eliminación del campo de la prueba no es sino la consecuencias natural de su eliminación del campo del debate" ( [82] )

De todos modos, aún cuando el hecho se libera de la carga probatoria, el presupuesto que funda la presunción debe verificarse en la hipótesis de ser resistida por el oponente.

c) Hechos evidentes:

Algunos autores funden estos hechos en la noción de notorios ( [83] ), sin que genere esta asimilación alguna dificultad práctica. En verdad, tanto uno como otro están eximidos de probar el supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho evidente es el que no ofrece duda alguna. Aquél que se capta por la simple mecanización de los sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece.

La experiencia demostrada en el acontecimiento lógico que vivifica la evidencia, suple cualquier actividad probatoria porque estos hechos se ubican en el plano de lo que ocurre de consuno, como un desarrollo normal de las cosas.

Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos suponen constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por sí sólo en ausencia de cualquier verificación; en cambio los primeros son estándares jurídicos que por su certeza no necesitan de prueba. Podríamos decir que la diferencia es nimia, pero en tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de los acontecimientos de percepción sensorial; los normales ocurren como una medida del comportamiento humano que se admite con un nivel medio y regular de conducta reiterada.

Señala Couture que esta noción de standard jurídico, se precisa como "una medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada". "El standard es una gran línea de conducta, una directiva general para guiar al Juez; un verdadero instrumento de técnica jurídica diariamente aplicado. La intuición y la experiencia se dice, señalan al magistrado la aplicación empírica del standard. La misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta social la buena fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia en la noción de culpa, reasonable service and reasonable facilities en el derecho de los servicios públicos" ( [84] ).

8.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

En estos casos, la exoneración de la prueba obedece a que el Juez cuenta con una experiencia cierta y acreditada que lo orienta para resolver en un sentido determinado sin necesidad de que las partes abunden con otras explicaciones.

a) Conocimiento privado del Juez: Cuando generalmente referimos a medios de prueba lo hacemos pensando en la diversidad de verificaciones que pueden realizarse en miras a sensibilizar la percepción del Juez, orientándolo a resolver sobre la pretensión propuesta.

Pero ¿qué ocurriría si el mismo magistrado que resulta competente en la causa, fuera testigo del hecho cuya revelación y consecuencias se le formulan en una demanda? Aparentemente, sería una condición ideal porque no tendría inconveniente alguno para el esclarecimiento, deducir las responsabilidades e imponer las obligaciones emergentes. Sin embargo la función del Juez destaca su absoluta y total imparcialidad e independencia de criterio; si él llega a la litis con una predeterminada formación, carecería de la objetividad necesaria para resolver como tercero imparcial.

El caso del Juez-testigo impide confundir los roles: o se decide el proceso, conociéndolo a partir de los escritos constitutivos; o se ex-cusa de intervenir por estar incurso en el conocimiento previamente adquirido.

Obsérvese la gravedad que tendría el caso, si le fuese presentado un relato distinto al que pudo constatar personalmente. Efectivamente, no podría modificar los escritos, ni las circunstancias, y menos aún, establecer una regla distinta al secundum allegata et probata.

Diferente, en cambio, resulta el conocimiento científico que el Juez tenga sobre el supuesto en consideración. V.gr: Juez-ingeniero que esclarece un problema de responsabilidad profesional en la ciencia.

La hipótesis, no obstante, guarda semejanza con la anterior. Por vía de principio, el Juez debe auxiliarse con el medio probatorio de la pericia, otorgando a esas conclusiones, el valor particular que tiene por su carácter técnico.

Al resultar un medio de prueba, la pericia no es una consulta, porque el Juez debe asignarle (de hecho, procesalmente lo tiene) carácter contradictorio. De modo tal que, si el Juez asumiera su condición científica y valorase directamente la cuestión sin haber expresado los fundamentos técnicos anticipadamente, privaría a las partes de un derecho, el derecho a la prueba, sacándola de su ámbito natural que es la etapa de verificación o deliberación.

Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando de una capacidad técnica particular, porqué permite la incorporación de otro elemento de estudio y, en definitiva, la valoración final es libre y la experticia juega como asesoramiento.

b) Las máximas de experiencia: El Juez es un individuo que conoce las realidades de la vida, no es fugitivo de los diarios acontecimientos y, el paso del tiempo con sus vivencias, y el estudio meditado de las circunstancias, le permiten contar con un caudal de conocimientos que hacen la denominada "máximas de experiencia".

Resultan principios generales deducidos de la observación corriente del comportamiento de los hombres y, como tales, sirven para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan, por ende, como reglas distinadas a esclarecer el sentido jurídico de las conductas ( [85] ).

No debe confundirse con los hechos notorios, porque en estos la eximición probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fáctica, en cambio, en las máximas de experiencia se trata, nada más, que de aditamentos culturales que posee el Juez para formar un criterio lógico. Mientras el hecho notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda o la excepción, las reglas de la experiencia sirven para verificarlo, sin que pertenezcan al material probatorio allegado al proceso ( [86] ).

Precisamente por ello las máximas no necesitan de prueba corroborante, aún cuando esta cuestión tenga dividida las opiniones doctrinarias.

Carnelutti puso de resalto el inconveniente de utilizar la voz prueba para el conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace una extensión desmesurada del concepto; debiendo por tal razón excluirse de la idea, los procesos de fijación de las reglas del derecho y de experiencia. "Ello significa que no constituyen objeto de la prueba histórica las entidades abstractas, como son las reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede probar históricamnete es el hecho de su función o de su afirmación, no la regla misma. No existe un testigo o un documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida, existe tan sólo el testigo o documento de su formación o de su afirmación" ( [87] ).

La posición opuesta se solidifica en la opinión de Florian quien al referirse a los principios de experiencia sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto de prueba separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen cuando efectúan la observación de la cosa". Pero esta distancia entre el hecho y la regla admite posibilidad de confusión con los hechos notorios, los evidentes, o bien con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son conocidos por todos, sin importar el calificativo o adscripción a un grupo, ellos no se pruebas. A contrario sensu, los otros requieren de verificación.

No obstante, cuando cita a Stein pretende introducir una caracterización de las reglas o máximas de experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotéticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de Juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, de cuya observación se deducen y que pretenden tener valor en la relación con nuevos casos" ( [88] ).

Estas afirmaciones dejan pendiente una diferencia que no parece tener, liminarmente, cierta consistencia: si los hechos, luego de analizados y comprobados adquieren una íntima virtud, absoluta y obligatoria para el Juez; y las máximas de experiencia, concilian el resultado al conjuro del exámen libre del juzgador, ¿cuál será la diferencia?. Según sus dichos sería, que las reglas agregan pautas de opinión, y los hechos demostrados pautas de decisión.

Aclara Rosenberg que "también la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas lógicas" ( [89] ), sin embargo "la existencia de una máxima de experiencia, de una norma jurídica, es también un hecho en el sentido lógico; pero no es un hecho en el sentido del derecho de prueba" ( [90] ).

Lo conveniente, a nuestro criterio, está en no confundir el juicio proposicional que puede partir del análisis de un caso cualquiera, provenga el mismo de un partícipe directo (testigo) como indirecto (perito), con las situaciones que cobran estado público y trascienden al conocimiento de la generalidad como hechos notorios, e inclusive, con la experiencia capitalizada en la vida y en el oficio, que reporta una cultura jurídica especial que se utiliza en el proceso sin necesidad de llamado o alegación de parte.

El caso de los testigos y peritos no incide en la regla de experiencia (que es un juicio de valor) porque son explicaciones agregadas sobre la contingencia de uno o varios hechos; tampoco repercuten los hechos notorios, por lo ya apuntado; en suma, la regla o máximas de experiencia son un haber del Juez que sirven para valorar la prueba.

En verdad, como son juicios lógicos adquieren cierta afinidad con las presunciones judiciales, de las que jurisprudencialmente se hecha mano de continuo.

Haciendo aplicación de ellas se ha resuelto que constituyen hechos evidentes que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se resuelven acudiendo a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre otros, los siguientes:

-La colisión de un automotor produce una serie de daños en la cosa que se encuentran en relación directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe.

-Cuando un automóvil es embestido, ofrece dañada la parte frontal, en tanto el locomóvil embestido presenta los daños en la parte trasera o lateral.

-Quien ha sufrido lesiones, que han demandado su asistencia médica, se ha visto impedido de cumplir sus tareas habituales durante un lapso razonable y, por ende, puede determinarse prudencialmente el monto de la indemnización en concepto de lucro cesante.

8.4 La naturaleza del hecho

Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea porque la ley predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o bien, por gozar de suficiente acreditación previa en los antecedentes que lo revisten. Son ellos:

a) Hechos cuya prueba prohibe la ley:

Según Devis Echandía si la ley prohibe un hecho por razones de moral o de otro orden, ese hecho resulta excluído del objeto concreto de prueba, aun cuando se relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la pretensión o excepción; esto significa que con mayor razón tal hecho no puede formar parte de la prueba ( [91] )

A veces, esa prohibición viene predeterminada por la ley, en cuyo caso el problema deja de estar en el aspecto de si ese tema debe o no ser objeto de prueba, porque de hecho la necesita; para afincarse en la limitación del medio y en la libertad para aportarlo.

b) Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurídicos:

Si los hechos propuestos a examen son reiteración de los analizados y ponderados en una instancia judicial anterior sobre la que existe sentencia o no llegó a dictarse por cuestión de prejudicialidad, esas circunstancias no requieren de pueba.

El Código Civil contiene algunas disposiciones de éste carácter.

EL art. 1101 indica: "SI la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuese intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:

1º Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.

2º En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.

El art. 1102 dice: "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".

El art. 1103, por su parte, agrega: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución".

c) Hechos que no se revelan por secreto justificado:

En rigor la eximición no asienta en los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximiente del deber de declarar por razones justificadas, como pueden ser la posibilidad de incurrir en infracción penal que involucre al deponente, la revelación de un hecho conocido a través del ejercicio profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los supremos intereses de la Nación, entre otros.

El art. 444 del código procesal permite al testigo rehusar a contestar el interrogatorio en los siguientes casos: 1) si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

9. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS

No hablamos en la especie de negativa de los hechos que la otra parte afirma. Esta es una cuestión vinculada a la dialéctica del proceso y, en definitiva, su respuesta debe hallarse en la carga probatoria.

Referimos aquí, al hecho que sostiene una negación como presupuesto y consecuencia de un efecto jurídico, por ejemplo, la articulación de no cumplir el contrato en base a las condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del Código Civil que dicen en sus partes pertinentes: "Si en el contrato se hubiese hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservare la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo..." y: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso..."

En verdad, bajo el sofisma de la negativa que busca ampararse en la regla de que "quien niega no está obligado a probar su negación", se esconde el artilugio de un hecho afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en realidad un nuevo hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que los afirmados por el actor.

Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca un hecho negativo debe demostrarlo.

Existen ciertas negaciones que sin encuadrarse en las puntualidades que obliga la contestación de la demanda (contestar afirmando o negando todas y cada una de las pretensiones) manifiestan un desconocimiento vago e impreciso, sin agregar nada a la cuestión de fondo. V.gr: quien dice en aquél ejemplo del contrato bilateral que no pagó porque el otro no cumplió, estaría introduciendo una problemática de fácil confirmación para el accionante, dando muestras de su acción positiva; en consecuencia, la indefinición del hecho libera la carga de probarlo.

Al respecto dice Devis Echandía que, cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna afirmación opuesta, o indirecta (Por ejemplo: en mi pueblo no existe petróleo; nunca he tenido propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse; otras, en cambio, son negativas aparentes, como quien dice: "esta piedra no es un diamante", también llamadas formales, que, a su vez, se divide en negaciones de derecho (V.gr: este contrato no es de mutuo); de cualidad (V.gr: Juan no es legalmente capaz); y de hecho (V.gr: Pedro no ha muerto, es decir, está vivo) ( [92] ).

[1]. Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, editorial Cívitas, Madrid, 1996, pág. 15

[2]. Ob. cit., pág. 25.

[3]. Cfr. El magnífico trabajo de Kielmanovich, Jorge, sobre la verdad en el proceso, publicado en su libro, La prueba en el proceso civil, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, págs. 35 y ss.

[4]. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Los hechos y la prueba, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº , editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 199 , págs. Y ss.

[5]. Salazar, Olman Orguedas: Nuevos medios probatorios, en Derecho Procesal Moderno, obra colectiva, editorial Pontificia Universidad Bolivariana, Colombia. 1987, pág. 299.

[6]. Sentis Melendo, Santiago: La Prueba, editorial Ejea, Buenos Aires, 1978, pág. 58.

[7]. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, pág. 330.

[8]. Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires, 1972, pág. 123.

[9]. Ob. Cit., pág. 130.

[10]. Ob. Cit., pág. 130.

[11]. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, Capítulo III.

[12]. Montero Aroca, ob. cit., pág. 39.

[13]. CNFed., Civil y Comercial, Sala II, diciembre 12/997, en Rev. La Ley, 1998-B, pág. 877.

[14]. Por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires la Suprema Corte sostiene que la legitimación para obrar le corresponde a quien resulta titular de la relación jurídica sustancial en que la pretensión se sustenta, prescindiendo de su fundamento; sin embargo, en su nueva composición, ocupó entre los habilitados a tramitar un proceso contencioso administrativo a quienes ostentaran un "interés legítimo" (en el caso "Rusconi" se tuvo como parte al "vecino"), modificación técnica que muestra la trascendencia operada.

[15]. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ¿Quien tiene legitimación para reclamar por los disturbios que suceden en el fútbol profesional?, Revista de Daños nº 2, editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, pág.

[16]. CNCiv., Sala H, mayo 15/996, Rev. La Ley, 1996-E, pág. 270.

[17]. Peñailillo Arévalo, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pág. 3.

[18]. Tanzi, Silvia Y. – Alterini, Juan M., La demanda de daños, editorial Carpetas, Buenos Aires, 1999, pág. 76.

[19]. “Si bien el derecho positivo no ha receptado la opinión mayoritaria de la doctrina nacional en el sentido de que la sola presencia de la infracción dañosa genera una presunción relativa de culpa que desplaza la carga de la prueba hacia el accionado, de modo tal que éste debe probar su no culpa o el caso fortuito, ello no constituye un obstáculo para que en función del marco normativo que nos ofrece el Código Procesal, se pueda exigir una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia” ( CNCiv., Sala D, mayo 12/992, en Tanzi-Alterini, ob. Cit., pág. 197).

[20]. “Los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”. También el artículo 907 del mismo ordenamiento permite que: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

[21]. CNCom., sala A, diciembre 30/998, Rev. La Ley, 1999-B, 558.

[22]. CNCiv., sala A, diciembre 7/996, Rev. La Ley 1999-B, 825

[23]. Cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, tomo 2 C, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1q994, pág. 38.

[24]. Fernández Sessarego, Carlos, Derecho y persona, editorial Normas Legales, Trujillo (Peru), 1995, pág. 82

[25]. CNCom., sala B, setiembre 8/997, Rev. La Ley, 1999-B, 849.

[26]. CNFed. Civil y Com., sala III, octubre 2/997, Rev. La Ley, 1999-B, 809.

[27]. SALAZAR, Olman Orguedas: Nuevos medios probatorios, en Derecho Procesal Moderno, obra colectiva, ed. Pontificia Universidad Bolivariana, Colombia. 1987, p. 299.

[28]. SENTIS MELENDO, Santiago: La Prueba, ed. Ejea, Bs. As., 1978, p. 58.

[29]. PERROT, Roger: La eficacia del proceso civil en Francia, en Para un proceso civil eficaz, edición de Francisco Ramos Mendez, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1982.

[30]. PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, tomo IV, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, p. 330.

[31]. CAPPELLETTI, Mauro: La oralidad y las pruebas en el proceso civil, ed. Ejea, Bs. As., 1972, p. 123.

[32]. Ibídem, p. 130.

[33]. Ibídem, p. 130.

[34]. En MORELLO, Augusto Mario: El derecho a la prueba en el proceso civil, (Panorama actual), Rev. La Ley, 1988-C, p. 780.

[35]. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: El proceso transnacional (Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), ed. Ediar, Bs. As., 1992, Capítulo III.

[36]. DEVIS ECHANDIA, Hernando: La prueba judicial, ed. Zavalía, Bs. As., 1972, passim.

[37]. Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: La prueba en el Código Procesal del Perú, ed. Normas Legales, Trujillo-Perú, 1996, passim.

[38]. BONUMA, Joào: De las pruebas en general, en Revista de Derecho Procesal, 1946-I, p. 331.

[39]. MONTERO AROCA, Juan - ORTELLS RAMOS, Manuel - GOMEZ COLOMER, Juan Luis: Derecho Jurisdiccional, tomo I, ed. Bosch, Barcelona, 1989, p. 501.

[40]. VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal, tomo I, ed. Lerner, Bs. As., 1969, p. 346.

[41]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil, tomo I (Volumen 2), editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 267.

[42]. La Prueba... cit., p. 60.

[43]. PEYRANO, Jorge Walter - CHIAPPINI, Julio O. : Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1005.

[44]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil, tomo I (Teoría General del derecho procesal), volumen 2, cit., p. 120.

[45]. Cfr. EISNER, Isidoro: Planteos Procesales, ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 222.

[46]. MORELLO, Augusto M.- SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE Roberto O.: Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-B, ed. Abeledo Perrot-Platense, 1985, p. 7

[47]. MERCADER, Amilcar: Estudios de Derecho Procesal, ed. Platense, La Plata, 1964, ps. 255/6.

[48]. CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, tomo III, ed. Cárdenas, México, 1986, p.26.

[49]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil, cit., parág. 120).

[50]. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: Cuestiones que son objeto de prueba, en El Derecho, tomo 150 ps. 341 y ss.

[51]. EISNER, ob. cit., p. 235.

[52]. CNCiv., Sala A, diciembre 16/970, La Ley, 144 p. 910, con nota de Isidoro EISNER.

[53]. Cfr. GONZALEZ, Atilio Carlos: Restricción probatoria múltiple del juez frente a la rebeldía declarada del demandado, en Estudios de Derecho Procesal, ed. del Colegio de Abogados de San Isidro, 1991, p. 277.

[54]. El Anteproyecto redactado por Morello-Eisner-Arazi-Kaminker, en el art. 363 (Incomparecencia) dice:" La parte que injustificadamente no compareciere...2) Se le tendrán por reconocidos los hechos aseverados por la contraparte, si los hubiere, salvo prueba en contrario".

[55]. MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales..., tomo V-A, cit., p. 34.

[56]. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de las pruebas judiciales, tomo I, cit., p. 186.

[57]. Fundamentos..., cit., p. 238.

[58]. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de las pruebas judiciales, tomo I, cit., p. 188.

[59]. Ibídem, p. 188 con sus notas.

[60]. Courts on trial, p. 85, citado por PUIG BRUTAU, José: La jurisprudencia como fuente del derecho, ed. Bosch, Barcelona, s/f, p. 65.

[61]. MUÑOZ SABATE, Luis: Técnica probatoria (estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso), ed. Praxis, Barcelona, 1967.

[62]. MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos procesales..., tomo V-A, cit., p. 13.

[63]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 221.

[64]. Obsérvese que el art. 190 inciso 4 del CPC (Perú) dice, al respecto:"El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En elcaso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido".

[65]. Art. 293 de la Z.P.O.

[66]. Art. 190 CPC.

[67]. CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 13.

[68]. PALACIO, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 346.

[69]. FENOCHIETTO, Carlos E. -ARAZI, Roland: Código procesal civil y comercial de la Nación, tomo 2, ed. Astrea, Bs. As., 1983, p. 256.

[70]. RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil, tomo I, ed. Bosch, Barcelona, 1990, p. 533

[71]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 225.

[72]. MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos procesales..., tomo V-A, p. 95

[73]. SENTIS MELENDO, Santiago: La prueba (Los grandes temas del derecho probatorio), ed. Ejea, Bs. As., 1979, p. 133.

[74]. ALLORIO, Enrico: Problemas de derecho procesal, tomo II, ed. Ejea, Bs. As., 1963, p. 394.

[75]. Cfr. SENTIS MELENDO, La prueba..., cit., p. 134.

[76]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 129.

[77]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 233.

[78]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 234.

[79]. ALLORIO, ob. cit., p. 397.

[80]. GUASP, Derecho Procesal Civil, cit., p. 354.

[81]. Compendio..., cit., p. 131.

[82]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 227.

[83]. CARNELLI, Lorenzo: El hecho notorio, ed. La Ley, Bs. As., 1944, p. 209; LESSONA, Carlos: Teoría general de la prueba en el derecho civil, tomo I, ed. Reus, Madrid, 1970, p. 211.

[84]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 232 y sus citas.

[85]. PALACIO, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 355.

[86]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 135.

[87]. CARNELUTTI, La prueba civil, cit., p. 255.

[88]. Cit. de DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, p. 98.

[89]. ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, ed. Ejea, Bs. As., 1955, p. 98.

[90]. Ib., p. 221.

[91]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 119.

[92]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 122.

Derecho Procesal Civil y Comercial

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lunes, 30 de agosto de 2010

LA PRUEBA DEL DAÑO

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