La prueba de confesión por el Estado

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Titulo: La prueba de confesión por el Estado

Autor: Gozaíni, Osvaldo Alfredo

Publicado en: LA LEY 1984-D, 626

Fallo Comentado:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) ~ 1984/07/06 ~ Beunza, Edgardo L. c. Gobierno Nacional 

SUMARIO: I. Planteo temático. - II. La opinión de Bielsa. - III. La posición afirmativa. - IV. La situación actual. - V. Nuestra opinión. - VI. - Inutilidad de la prueba confesional. - VII. Colofón.

I. Planteo temático

El fallo que comentamos reactualiza un viejo problema de interpretación a las normas que rigen la prueba de absolución de posiciones, cuando es el Estado quien debe prestarla.

La temática gira en determinar si la prueba de confesión que regula el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Adla, XLI-C, 2975) y por extensión, todos aquellos que le siguen, o cuentan con disposiciones similares, se aplica en igualdad de condiciones a particulares y entes públicos; o si por el contrario, existen excepciones que privilegian la situación procesal de la Nación, de manera tal que pueda llegar a concluirse que -propiamente- no quede "obligado" el Estado por los resultados de una prueba confesional que le sea adversa, en cuyo caso surge dilucidar, el alcance de la ficta confessio, en estos supuestos.

Las posiciones asumidas por los diversos sectores de la doctrina, parecen haber enfrentado a administrativistas con los cultores de la ciencia procesal. Así vemos que -prácticamente hace 50 años- Bielsa inició una corriente de opinión que sufrió el embate jurisprudencial, y años después, la réplica de procesalistas distinguidos, generando una interpretación opuesta.

El cometido de esta entrega es actualizar dichos criterios, y terciar en los mismos con un enfoque diferente, que puede considerarse intermedio entre las fundamentaciones citadas.

II. La opinión de Bielsa

Sustenta el fallo minoritario, expuesto por el doctor Tomas Hutchinson, las ideas comentadas por Bielsa a través de sus diferentes obras (1).

La base del argumento sostiene que "la confesión en el juicio contenciosoadministrativo sólo relativamente constituye prueba. En efecto, la confesión prueba contra el administrado o particular que litiga contra la Administración Pública, al paso que el funcionario no obliga con su confesión a la misma. La confesión del funcionario o empleado lo obliga a él, y como no es parte, sólo compromete su responsabilidad personal. Pero en sentido procesal no hay, por eso, confesión" (2).

"Adviértase que la improcedencia e ineficacia de la confesión de los funcionarios para obligar a la Administración Pública de la cual ellos dependen, no se funda ni mucho menos en el principio de la subordinación del derecho del particular respecto del interés público. No, la razón es otra. La facultad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administración Pública, para comprometer con la sola declaración de éstos, el interés público y el patrimonio del Estado, destruiría la base institucional de la competencia de los órganos administrativos y el valor eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos, que si son válidos obligan tanto al administrado como al Estado" (3).

"En suma: la admisibilidad de la confesión, o la proposición de absolver posiciones en el procedimiento contenciosoadministrativo es cuestión que se resuelve con el criterio de la investigación de la verdad sobre la base de la documentación administrativa" (4).

Estos apuntes, leídos juntamente con los que transcribe el fallo en minoría, conforman la estructura de la teoría que podríamos denominar negativa, es decir; que el Estado no puede ser declarado confeso en los términos del art. 417 del Código Procesal Nacional.

Villar y Romero, han sostenido que en los procesos administrativos (contenciosoadministrativos, en nuestro fuero) no puede hablarse de confesión de ninguno de los intervinientes, pues, la de la administración es totalmente improcedente (5); y en cuanto a la del interesado, es totalmente ineficaz y superflua, porque ya habrá dicho o manifestado todo lo que sabe o le interesa que conste en el escrito, o escritos que ha dirigido a la autoridad u organismo administrativo que está instruyendo el expediente; por otra parte, sería muy difícil que se pudieran formular preguntas que se refieran a hechos personales de dichos interesados, observación que es aplicable al caso de que no se trate de quien instauró la acción, sino de terceros intervinientes (6).

III. La posición afirmativa

En oposición a la tesis precedente, se dice que el Código Procesal no contiene diferencias que privilegien al Estado en las conclusiones que se obtengan de la prueba confesional. Siendo así, cada respuesta que verse sobre hechos controvertidos ligará a la Administración en toda la extensión del responde; y si no existe conteste al interrogatorio presentado, la omisión surtirá los efectos de te ficta confessio. Una interpretación diferente supondría consentir una desigualdad entre las partes.

Por otra vertiente, siendo que la respuesta por informe se basa en los hechos que tengan comprobación documental, la contestación insuficiente (v. gr. responder que "no le consta"), la respuesta evasiva (v. gr. no surge de los documentos investigados) o la directa omisión de conteste, deben obligar al juez a ponderar con mayor severidad los efectos de la prueba de posiciones, desde que tal actitud puede servir de base al Estado, para el ocultamiento de hechos o circunstancias determinantes para el esclarecimiento de la controversia.

IV. La situación actual

El balance de situación nos lleva a afirmar que la Nación goza de una situación privilegiada en el proceso.

Ayarragaray, en su clásico estilo mordaz y punzante, ha dicho que "la prueba, reglamentada por el art. 407 del Cód. Procesal, es harto favorable para el Estado, a punto de colocar a la contraria en inferioridad de posición". "Los entes ideales públicos, pasean en el proceso como los marqueses en el pasado, y aún conservan cierta prestancia y gozan en su favor de cierta ancestral simpatía, afortunadamente muy diluida y descolorida. La publicidad y crítica pública les quita mérito a su calidad, y un simple burgués puede mandarlos al traste, que siempre hay jueces en Berlín" (7).

Prevalece en el criterio jurisprudencial la tendencia de conceptualizar a la Nación en un plano de excepción que encuentra sustento en el art. 407 del Código ritual. La absolución de posiciones se efectiviza mediante un oficio dirigido al organismo facultado por ley para responderlo, bajo el apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos expuesta en el interrogatorio.

Se dice que a tal procedimiento se acude por razones prácticas, y para no entorpecer el funcionamiento normal de la Administración (8), empero esta atribución, de alguna manera, vulnera el principio de igualdad de las partes (9), y contradice lo dispuesto por el art. 412 del Cód. Procesal, referido a la imposibilidad de que el absolvente se valga de "consejos ni de borradores", y por el art. 410 del mismo cuerpo legal, que permite al ponente la reserva del pliego hasta media hora antes de la fijada para la audiencia (10).

Estas y muchas otras diferencias que evidencian la desigualdad en el tratamiento a las partes del proceso, en relación a la prueba en comentario, han sido pormenorizadas por Ayarragaray en el citado artículo (11).

Sin embargo, la Corte Suprema Nacional, se ha pronunciado por la validez del sistema, estableciendo la constitucionalidad del mecanismo "atendiendo a que puede informar a modo de explicación" (12).

V. Nuestra opinión

a) Errores de Interpretación

Las particularidades de trámite que se confieren en favor del Estado desnaturalizan la prueba de absolución de posiciones.

Adviértase que la confesión, para que sea válida, requiere del conocimiento cabal de que mediante ella se suministra una prueba al contrario (animus confitendi); motivo por el cual, y al faltarle el elemento subjetivo de la voluntariedad, no reviste el carácter de plena prueba.

Por otra parte la absolución de posiciones debe versar sobre hechos personales, imputables y suficientes para ser atribuidos a la persona del absolvente. Estos requisitos, no pueden ser cumplidos por los funcionarios públicos (excepción hecha que se trate de cuestiones que los involucren directamente). Se podrá contradecir esta afirmación teniendo en cuenta que la declaración que se preste puede no referirse al hecho en sí mismo, sino al conocimiento que de él tenga quien confiesa (13); y aun agregar que los representantes de los entes ideales -personas jurídicas- podrían entonces excusarse de responder en cada ocasión probatoria, manifestando que no les constan los hechos que le son "puestos" para su afirmación o negación, dejando en consecuencia de cumplir con la formalidad que la ley impone.

Pero la situación de estos representantes es diametralmente opuesta a la que ocupan los funcionarios públicos. La Administración, por su natural complejidad y dimensión multifuncional, impide el conocimiento cabal y efectivo de los hechos, tal como puede pretenderse sean confesados; de manera que la despersonalización, obliga al laboreo del antecedente y. al tránsito de investigaciones en cada repartición o dependencia involucrada, hasta llegar a una respuesta coherente, o pretendidamente acertada, a la posición que ha sido opuesta.

Este camino genera también la defección en la veracidad del relato, y por tales motivos, se llega a la conclusión que la única manera de obtener la producción de la prueba de confesión del Estado, se resume en presentarle una serie de hechos que en esa "versión" deben ser reconocidos o desconocidos por medio del "informe" que "testimonia" la respuesta.

Asimismo, como la actividad de la administración se desenvuelve en actos documentados, generalmente la prueba se reduce al compendio de éstos y a otorgar el "informe" sobre la base de estas exposiciones.

Veamos otro aspecto de esta prueba. El Estado manifiesta su voluntad a través de los funcionarios que lo representan. Estos generan una actividad formal, dirigida y por lo tanto impersonal, expresándose en los documentos (escritos) que ellos mismos producen, y que sirven para canalizar sus relaciones. De manera que, si el principio de la prueba confesional, es que quien "absuelve" lo haga sobre hechos que le son propios, mal puede derivarse la posibilidad que así lo realice quien sólo cuenta con una apariencia formal; fundamentalmente porque él, no es parte en el juicio, y no puede comprometer con su testimonio el patrimonio o la responsabilidad del Estado, máxime aún, si se tiene en cuenta que no tiene "disposición" sobre el "objeto" que declara.

La parte es la Administración, y al no tener ésta vida orgánica, ni existencia psicológica no puede admitirse esta clase de diligencia. Es menester distinguir la voluntad del particular, que es psicológica, de la voluntad orgánica, que es técnica. La psicología pertenece al orden natural; la técnica al orden científico (14).

Sobre esta idea, la jurisprudencia tiene dicho que "las posiciones que absuelven los funcionarios públicos, muy rara vez recaen sobre hechos propios, y aun cuando así fuere, no cabe exigir que mantengan en la memoria todos los actos en los que hayan intervenido durante su gestión oficial" (15).

El anteproyecto de Código Procesal Administrativo de la Nación de 1965 establece al respecto que "el accionante podrá proponer por escrito las preguntas que quiera hacer a los funcionarios de la Administración en su carácter de testigos, las que deberán ser contestadas por ellos dentro del término que fije el tribunal" (art. 58) (la bastardilla nos pertenece). También el art. 52 del Código Contenciosoadministrativo para la provincia de Buenos Aires (Adla, XX-B, 1780), establece que "las partes podrán proponer por escrito las preguntas que quisieran hacer a los jefes de las administraciones demandadas, las que deberán ser contestadas por los funcionarios a quienes se refieren los hechos, bajo su responsabilidad personal, dentro del término que la Suprema Corte fije" (16) (la bastardilla nos pertenece).

Estos precedentes muestran como se agudiza la diferencia de conceptos. Para los códigos contenciosoadministrativos, al Estado no pueden ponérsele posiciones; y así, v. gr.: el art. 78 del Proyecto para la Capital Federal, sustituyó la absolución de posiciones por el interrogatorio dirigido a los jefes de las administraciones, bajo apercibimiento de responsabilidad personal; es decir, sin comprometer a la Nación. En cambio, los Códigos Procesales, con miras en asegurar la eficacia de la confesión (17), alteran el enfoque de la responsabilidad, y si el funcionario requerido por oficio no contesta dentro del plazo que el juez o tribunal fije, o no lo hace en forma clara o categórica, afirmativa o negativamente, se hace efectivo el apercibimiento contenido en el art. 407, teniéndose por cierta la versión de los hechos contenidos en el pliego respectivo (18).

En síntesis, son tan numerosas las diferencias de trámite de la prueba confesional cuando debe prestarla el Estado nacional, provincial o municipal, que nos parece que no se trata de la absolución de posiciones, sino, más bien, de una prueba de tipo testimonial-informativa. En consecuencia, no puede existir confesión ficta de la Nación, ni tampoco se puede sancionar con un reconocimiento de hechos, que por otras constancias, o bien, de la misma contestación a la demanda, pueden venir negados o contradichos.

b) Nuestra tercería: inaplicabilidad del artículo 407, como prueba confesional

Sostenemos que el art. 407 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, dispone un trámite odioso a la igualdad de las partes en el proceso.

Entendemos que la disposición no puede ampararse en el capítulo que la contiene para creer que se está frente a una prueba confesional. En realidad, todo indica que se ha elaborado en este epígrafe, un sistema de reconocimiento o admisión de hechos, y por lo tanto, no es una prueba de confesión (19).

El apercibimiento se reduce a dar por cierta una versión de los hechos; pero en ninguna parte del artículo se lee que el Estado será tenido por confeso; es decir que pueda encuadrárselo en los términos del art. 417 del ritual.

De manera que si el art. 407 especifica claramente cuál es la sanción, sin aditamento alguno, fácil es colegir que excluye la confesión ficta de la Administración, sobre todo teniendo presente el párrafo que indica que "?si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije?", la versión de los hechos expuesta se tendrá por reconocida. Este reconocimiento no es una confesión, pues como tal necesita de varios requerimientos que no se cumplen.

Asimismo, de consuno la Administración desenvuelve su gestión en actos documentados, y éstos representan -independientemente- la voluntad del organismo. Por tal razón el acto administrativo es despersonalizado, y por esta característica, prevalece como elemento probatorio, sobre un mero reconocimiento de hechos que hasta puede haber sido alterado en su circunstancialidad, expuesta en el interrogatorio propuesto.

De manera que el oficio que se cursa al funcionario autorizado a contestarlo, debe regirse por el rito establecido para la prueba informativa y testimonial. Y aunque en el pliego se interrogue por la veracidad (Jure como cierto que?) del hecho puesto, la respuesta del funcionario sólo servirá como testimonio; prevaleciendo en el balance final el expediente administrativo o los documentos que en consecuencia hubiesen sido vertidos.

Por ello resulta que si el interrogatorio que contiene las "pretendidas posiciones" al funcionario, no son contestadas dentro del término que se ordene, entendemos que tampoco puede tener lugar el apercibimiento comentado, pues en su lugar, pondera lo dispuesto por el art. 402 del Cód. Procesal, es decir, que el interesado deberá requerir dentro del quinto día de vencido el plazo, que se reitere a la oficina pública el oficio respectivo; la omisión supondrá para el mismo, tenerlo por desistido de la prueba (20).

En síntesis, los funcionarios públicos no pueden obligar con su "confesión" a la Nación, pues la absolución de posiciones que regula el art. 407 del Cód. en cita, no es tal, sino que se trata de una prueba que participa de las características de las probanzas testimoniales y de informes; privando sobre ellos, el material documental que se haya agregado y que involucre a ambos litigantes.

Claro, no se trata de desatender el valor probatorio del informe, pues todo depende del empleo que de la declaración se haga en el proceso: si ella misma es el tema principal de la prueba, no se podrá hablar de confesión, sino de reconocimiento (21) pero si ella se ofrece como una prueba más, su producción servirá para integrarse al resto del material probatorio recabado, y no como la probatio probattissima.

Supuesto diferente al comentado se produce cuando es el mismo funcionario el involucrado, pues la excepción que otorga el art. 407 del Cód. Procesal, es en favor de la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, municipal o provincial, y no del funcionario que la representa (22). En estos casos, la comparecencia es obligatoria.

El principio viene desenvuelto, desde la aplicación de los arts. 202 y 140 del derogado Código de Procedimientos de la Nación (Adla, XXVII-C, 2649), y significa la carga procesal de acudir en defensa de un interés propio, hecho que, en consecuencia, no responsabiliza al Estado por la confesión que haga el interesado, pues éste sólo se obliga -personalmente- en la medida de su responsabilidad, y sin desvirtuar la prueba documental que conste en las actuaciones.

Este parece ser el criterio correcto, y es el que varios Códigos Procesales y Contenciosoadministrativos regulan en las provincias de la Nación. Así por ejemplo el Código de Santa Fe (Adla, XXII-B, 1933), permite la prueba de confesión de la parte que no sea la Administración Pública, pero incluyendo a los concesionarios o permisionarios de servicios públicos, sin admitir la absolución de posiciones del funcionario cualquiera fuese la jerarquía que ostentase, y aun cuando actuara en juicio como representante de la Administración (art. 50).

De todas maneras, no es uniforme la opinión, y así el Código de Corrientes (Adla, XXVII-A, 1155), dice que la absolución de posiciones sólo-obliga a la administración cuando la voluntad manifestada en su nombre lo haya sido en la forma que corresponde a los hechos reconocidos (art. 88) (23).

VI. Inutilidad de la prueba confesional

Partiendo del supuesto -a nuestro criterio equivocado- que la igualdad de las partes en el proceso se asegura permitiendo a la contraparte ofrecer la prueba de absolución de posiciones para ser contestada por oficio; tal sistema debe integrarse con la lealtad y buena fe que, presuntivamente, acepta el Estado.

Debemos reflexionar así, recordando una vez más con Ayarragaray, si esta carga se cumple fielmente, y si la sinceridad priva por sobre los intereses (24).

La práctica indica que el interrogatorio nunca es contestado con la pormenorización que la respuesta impone. En muchas ocasiones, sólo el responde se basta en el consabido "es cierto" o "no es cierto". Obviamente no habría por qué pensar en un desarrollo intenso, y menos aún que lo lacónico de una contestación, esconda un fin desleal. La mecánica de la prueba de absolución de posiciones, resulta cada día más inútil y en tanto no se perfeccionen sus métodos de interrogación, será progresivamente un sistema dispendioso que nada aporte a la dilucidación de la litis. No es menester de este trabajo, pero vale citar las vanas esperanzas que abrió el artículo 125 bis del Código Procesal, cuando la reforma de la Ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765), para demostrar cómo la prueba de confesión puede fácilmente desvirtuarse.

Si estas acotaciones sirven para la aplicación particular, máxime aún se extienden al régimen excepcional que significa la participación del Estado, que por la naturaleza del responde que la privilegia, puede -sin mayor obstáculo- contestar y "acomodar" la situación fáctica a la realidad de los hechos documentados. Entonces, ¿dónde está la eficacia de esta prueba? Si como el principio supone: nada de lo que a favor se diga se tiene presente, y sólo cuentan los hechos que favorecen al contrario; es de esperar que la prueba de posiciones se siga manejando a la suerte de un abogado habilidoso; o en la búsqueda de una inadvertida contradicción; o en la inquisición de una respuesta inconveniente, luego de un prolongado interrogatorio; pero, en el resumen final, nada habrá agregado al juez, pues -prácticamente- se han reiterado los conceptos verbalizados en los escritos de postulación y responde.

La decadencia de este mecanismo probatorio viene signada por la defección de todos aquellos sistemas que ponderan -de manera especial- el juramento sobre la veracidad de cómo se produjo un hecho determinado. V. gr.: el juramento decisorio, el supletorio, el estimatorio. En fin, la historia del juramento, aditamento inevitable de la confesión judicial, es la historia del perjurio de alta decadencia (25).

VII. Colofón

De lo expuesto surgen las siguientes conclusiones: 1) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, reconoce al Estado nacional, las provincias y los municipios, un régimen privilegiado en la producción de la prueba confesional.

2) Sin embargo, la absolución de posiciones en sentido técnico, no puede ser prestada por los funcionarios públicos (excepción hecha en cuestiones que los involucren personalmente), pues éstos carecen del elemento subjetivo de voluntariedad para obligar al Estado; desde que éste se expresa por actos formales documentados que suplen cualquier manifestación explícita.

3) Se deriva del punto anterior que, al no ser "parte -stricto sensu-", el funcionario no puede comprometer a la Nación con su declaración; y ésta sólo podrá valorarse como testimonio de lo relatado. En consecuencia, los dichos que exprese lo comprometen personalmente, sin responsabilidad para el Estado.

4) Son tantas las diferencias de régimen para la producción de la prueba confesional de los particulares respecto de la Nación, que puede afirmarse, no existe prueba de absolución de posiciones para esta última. Se trata solamente de una figura híbrida entre el testimonio y la información.

5) Por ello, al no tratarse de una prueba confesional, no puede "sancionarse" al Estado en los términos del art. 417 del Cód. Procesal, disposición que tácitamente excluye el art. 407 del mismo cuerpo legal.

6) Con tal encuadre, si el informe no es contestado en el tiempo establecido, el interesado deberá activar su reiteración, bajo apercibimiento de tenérsele por desistido de esta prueba.

7) Finalmente, y concentrando la exposición, los funcionarios no pueden obligar con su "confesión" a la Nación, pues la absolución de posiciones que regula el art. 407 del ritual, no es tal, sino que se trata de una prueba que participa de las características de las pruebas testimonial y de informes, prevaleciendo sobre ellas, el material documental que se haya agregado y que involucre a ambos litigantes.

(1) BIELSA, Rafael, "Ideas generales sobre lo contencioso administrativo", Ed. Lajouane, 1936. "Sobre lo contencioso administrativo", Ed. Castellví, 1954; Rev. LA. LEY, t. 52, p. 1068.

(2) BIELSA, Rafael, "Ideas?", p. 78; "Sobre?", p. 200; Rev. LA LEY, t. 52, p. 1069.

(3) BIELSA, Rafael, "Ideas?", p. 78; "Sobre?", p. 200.

(4) BIELSA, Rafael, "Ideas?", p. 79; "Sobre?", p. 200.

(5) A este respecto, recuerda el art. 595 de la ley de enjuiciamiento civil que determina que, en los pleitos en que sea parte el Estado o alguna Corporación del mismo "no se pedirán posiciones al Ministerio Fiscal, o a quien represente dicha parte. En su lugar la contraría propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, las cuales serán contestadas por vía de informe por los empleados de la Administración a quienes conciernen los hechos", cit.: VILLAR y ROMERO, José María, "Derecho procesal administrativo", Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944.

(6) Ob. cit., p. 107.

(7) AYARRAGARAY, Carlos A., "Deben desterrarse las ficciones en el Código Procesal Civil", E. D., t. 36, p. 944.

(8) MATTENET, Mario Daniel, "La apreciación de la prueba de confesión", Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 754

(9) CNCom., sala A, abril 22-968, Rev. LA LEY, t. 131, p. 344.

(10) ARAZI, Roland-FENOCHIETTO, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 2, p. 412, Ed. Astrea, 1984.

(11) Vide: E. D., t. 36, p. 946, punto IV.

(12) Fallos, t. 200, p. 146; Rev. LA LEY, t. 117, p. 662; Rev. LA LEY, t. 37, p. 53; C. Civil 1ª Capital, J. A., t. 29, p. 55, citados por AYARRAGARAY, Carlos, ob. cit. p. 947.

(13) PALACIO, Lino E., "Manual de derecho procesal", t. I, p. 947, Ed. Abeledo Perrot, 1975.

(14) DIEZ, Manuel María, "Derecho procesal administrativo", p. 180, Ed. Plus Ultra, 1983.

(15) CNFed. Contenciosoadministrativo, abril 19-966, Rev. LA LEY, t. 122, p. 537.

(16) Este artículo es igual a los arts. 50 del Código de Salta; 512 del Cód. de Procedimientos de San Luis; y similar a los arts. 34 del Código de Córdoba; 49 del Cód. de La Rioja; 54 del Cód. de Jujuy: 49 del Cód. de Santiago del Estero y 49 del Cód. de Santa Fe.

(17) MORELLO. Augusto Mario; BERIZONCE, Roberto Omar; PASSI LANZA, Miguel; SOSA, Gualberto Lucas. "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", p. 343, Ed. Abeledo Perrot.

(18) MORELLO y otros, ob. cit., p. 343.

(19) Quizás esta idea pueda ser contradicha sobre la base del principio que sólo pueden reconocerse derechos y confesarse hechos; pues no hay confesión de derechos ni reconocimientos de hechos. Pero en la misma literatura Italiana existe divergencia, en este aspecto, ASCOLI y CAMMEO, por ejemplo, estiman que la distinción no ha sido aún planteada netamente (Notas a la traducción de CROME, "Parte Generale", p. 428 b) y por todas partes se advierte, especialmente en el campo de la confesión extrajudicial, una tendencia indudable a amalgamar las dos instituciones. "Esta tendencia y esta divergencia a mi entender -dice CARNELUTTI- como síntomas de la deficiencia de la afirmada diferencia de contenido entre las dos declaraciones, no en el sentido de que toda confesión contenga el reconocimiento de un derecho, sino en el de que todo reconocimiento (de un derecho) contiene la confesión de un hecho. En definitiva, la confesión no es especie distinta del reconocimiento, sino género del cual el reconocimiento constituye una especie? En otros términos: se puede reconocer un hecho sin reconocer el derecho que de él derive; pero no cabe reconocer un derecho, que derive de un hecho, sin reconocer el hecho mismo" CARNELUTTI, Francesco, "La prueba civil", ps. 135/6, traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Depalma, 1979.

(20) En el mismo sentido, DIEZ, Manuel María, ob. cit., p. 168.

(21) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit., p. 144.

(22) ARAZI-FENOCHIETTO, ob. cit., ps. 412/13.

(23) Cita DIEZ, Manuel María, ob. cit., p. 181.

(24) "No se repara que la reglamentación de esta institución es una burla mayúscula, y lo hemos de demostrar. Afirmar lo contrario es una falacia y grave, y tiene como madrastra del sistema legal la tradición, espantosa figura que no conocemos que se haya señalado. La pregonada justicia tribunalicia es una bolsa llena de nueces sin fruto" (AYARRAGARAY, Carlos, ob. cit., p. 943)

(25) AYARRAGARAY, Carlos A., ob. cit. p. 948.