Estimados Alumnos, aqui les dejamos un trabajo sobre prueba testimonial del Dr. Provenzani, lo cual a dado en las ultimas clases.
Se los dejamos aqui como post y tambien como archivo pdf para que lo puedan bajar.
Saludos Cordiales
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LA PRODUCCION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL
PROCESO LABORAL DE LA NACIÓN. ANALISIS CRITICO Y
COMPARATIVO.
Ariel E. Provenzani Casares.
1.Introducción:
Hace ya mucho tiempo, la Corte Suprema ha dicho
que el proceso no debe limitarse al cumplimiento de ritos
caprichosos, sino al desarrollo de procedimientos destinados
al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su
norte1.
Desde este punto de vista, bien señala Michele Taruffo
que “parece sensato discutir acerca de una función epstémica
del proceso, considerándolo como un conjunto estructurado
de actividades encaminadas a obtener conocimientos
verdaderos sobre los hechos relevantes para la resolución de
la controversia. En este sentido, el proceso podría estar
comprendido entre los procedimientos truth-acquiring de los
que habla Williams, o bien podría ser considerado, siguiendo a
Goldman, como un procedimiento verististic. El interés por la
1 C.S.J.N. “Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata” 18/09/57.
2
dimensión epistemológica del derecho, y del proceso en
particular, suscita cada vez mayor adhesión”2.
Por supuesto, el foco central de la dimensión
epistémica del proceso se ubica en la etapa de producción de
prueba: si desde el ángulo epistemológico, la finalidad del
proceso es adquirir aquéllos conocimientos de que habla
Taruffo, es necesario diseñar y practicar un derecho
probatorio que ofrezca ciertas garantías mínimas al respecto.
En otros términos: si el proceso ha de cumplir
efectivamente aquella función epistémica, la reflexión crítica
no sólo debe abarcar el examen de las normas objetivas que
integran el derecho probatorio sino, además, el de las
prácticas tribunalicias en torno a producción y adquisición de
prueba.
Se trata, entonces, de analizar críticamente si el
binomio norma probatoria – práctica probatoria 3 facilita o
dificulta el acceso a la verdad; esto es, si el binomio de que
hablamos es epistémico (permite el acceso al conocimiento) o,
por el contrario, contraepistémico (restringe el acceso al
conocimiento).
2 Michelle Taruffo, Simplemente la verdad – El juez y la construcción de los hechos,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2010, p.156. La obra citada es
el soporte teórico fundamental de este artículo y a ella volveremos una y otra vez.
3 Más adelante denominaremos a este binomio como Tácticas o Protocolos Procesales y
Tácticas o Protocolos Procedimentales.
3
El presente artículo pretende analizar la actividad que
despliegan los tribunales laborales de la Capital Federal en
orden a la adquisición de prueba testimonial, discutir si se
desenvuelve en un contexto epistémico o en uno
contraepistémico y, finalmente, comparar el modelo laboral
con el civil y comercial.
2. La narración del testigo y las tácticas para obtenerla:
“En cierto sentido, un testigo es típicamente un
narrador. Se supone que tiene conocimiento de algunos
hechos del caso y se espera que relate los hechos que conoce.
El testigo puede cumplir con su tarea como narrador de
diferentes maneras: algunas veces se le pide narrar lo que
sabe en un discurso ininterrumpido; más frecuentemente es
examinado –por el juez o por los abogados de las partes, o por
ambos, dependiendo del sistema probatorio- por medio de una
o más series de preguntas específicas. En este último caso, la
narración del testigo va emergiendo de las respuestas que da,
sin que exista un texto espontáneo y continuo: la historia es
fragmentaria y lo que resulta de su testimonio son pequeñas
piezas dispersas de un mosaico, con las que luego debe
componerse un diseño general”4.
4 Michelle Taruffo, op.cit. p.63.
4
Además, cuando se trata de recibir la declaración de
varios testigos, la práctica varía: algunos procesos imponen la
audiencia única (vg. proceso oral de la Provincia de Buenos
Aires) y otros permiten la fijación de una serie de audiencias
que se practican en diferentes días (procedimiento laboral de
la Nación).
Se trata, en suma, de diversas tácticas o protocolos
para obtener e incorporar al pleito la narración de los testigos,
entendiéndose Táctica Procesal en el sentido en que lo hace
Jorge Peyrano: método o sistema para obtener algo5. Para los
efectos de este artículo, designaremos tácticas o protocolos
procesales a las tácticas implementadas por el derecho
procesal objetivo, y tácticas o protocolos procedimentales6 a la
práctica tribunalicia desarrollada alrededor de las primeras.
3.Tácticas procesales:
Acerquémonos ahora a las tácticas procesales en
punto a producción de prueba testimonial establecidas en la
ley 18.345.
5 Jorge W. Peyrano, Nuevas Tácticas Procesales, Nova Tesis, 2010, PRESENTACIÓN.
6 Agregamos protocolos en el sentido en que se lo entiende respecto de la prueba científica
(éstandares científicos correspondientes a la técnica empleada que deben seguirse
escrupulosamente para asegurar la validez del examen y, por ende, la fiabilidad de sus
resultados) no para equiparar los métodos de las ciencias empíricas con los de las ciencias
humanas, sino para destacar la necesidad de contar en el ámbito de las declaraciones
testimoniales con un conjunto de reglas jurídicas enderezadas a obtener testimonios válidos,
por haber sido obtenidos conforme estándares que aseguren su credibilidad y fiabilidad.
5
Las normas principales son las contenidas en los arts.
89 y 90 de la ley mencionada y, conforme ellos, es posible
distinguir entre tácticas destinadas a la adquisición global de
todos los testimonios ofrecidos y tácticas destinadas a obtener
cada narración particular.
Debemos señalar, antes de seguir, que ambas especies
de tácticas han sufrido las sutiles -pero profundasmodificaciones
analizadas luego, y que esas modificaciones
surgen de confrontar las normas primigenias con las
contenidas en el Texto Ordenado en vigencia7.
Veamos:
a) Las normas originales:
Los artículos 89 y 90 de la ley 18.345 en su redacción
original, decían:
“Artículo 89. — Prueba de testigos — Cada parte podrá ofrecer
hasta cinco testigos. Si la naturaleza del juicio lo justificare,
se podrá admitir un número mayor. El juez designará la
audiencia para interrogarlos, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 80…”
“Artículo 90. — Interrogatorio de los testigos — Los testigos
serán libremente interrogados por el tribunal sin perjuicio de
las preguntas que sugieran las partes por sí o por intermedio
de sus letrados...”
El art. 80, por su parte, decía:
7 Ver Ley 18.345, T.O. según Dec.106 del 26/01/98, B.O. 28.826 del 30/01/98.
6
“Artículo 80. — Providencia de prueba — Vencido el plazo del
art. 77, el juez, previa vista fiscal, resolverá dentro de cinco
días las excepciones que no requieran prueba alguna. En el
mismo plazo proveerá las pruebas ofrecidas, disponiendo que
se produzcan en primer lugar las correspondientes a las
excepciones previas.
Por resolución fundada, el juez desestimará las que considere
improcedentes. La audiencia para la prueba oral se deberá
celebrar dentro de los diez días posteriores al término del
plazo que prescribe este artículo.
El juez deberá adoptar siempre las providencias necesarias
para la más rápida y económica producción de la prueba y
procurará que se la reciba en una sola audiencia o del
modo que asegure su mayor concentración. En cualquier
estado del juicio podrá decretar las medidas de prueba que
estime convenientes, requerir que los litigantes reconozcan los
documentos que se les atribuyan, interrogar personalmente a
las partes, a los peritos y a los testigos y recabar el
asesoramiento de expertos; también podrá reiterar las
gestiones conciliatorias...”
b) El Texto Ordenado:
En cambio, estas normas conforme el T.O. dicen:
“ARTICULO 89. - Prueba de testigos. Cada parte podrá ofrecer
hasta CINCO (5) testigos. Si la naturaleza del juicio lo
justificare, se podrá admitir un número mayor. El juez
designará la audiencia para interrogar en el mismo día, a
todos los testigos. Cuando el número de los ofrecidos por
las partes, permitiere suponer la imposibilidad de que
7
todos declaren en la misma fecha, se señalarán tantas
audiencias sucesivas como fueren necesarias,
determinando cuales testigos depondrán en cada una de
ellas…”
“ARTICULO 90. - Interrogatorio de los testigos. Los testigos
serán libremente interrogados por el tribunal, sin perjuicio de
las preguntas que sugieran las partes por si o por intermedio
de sus letrados…”
“ARTICULO 80. - Providencia de prueba. El juez, previa vista
al fiscal, resolverá dentro del quinto día de contestado su
traslado, las excepciones que no requieran prueba alguna.
En el mismo plazo contado a partir del auto que tenga por
contestada la demanda, la reconvención o las excepciones,
proveerá al ofrecimiento de prueba rechazando por resolución
fundada la que a su juicio fuera manifiestamente innecesaria,
o tendiera a acreditar extremos ajenos a la forma en que
quedará trabada la litis. Una vez examinada la prueba
ofrecida y eliminada la superflua dispondrá que se produzca
en primer lugar la correspondiente a las excepciones previas.
La audiencia para la prueba oral se deberá celebrar dentro
de los DIEZ (10) días posteriores al término del plazo que
prescribe este artículo. En ella el juez intentará obtener
de las partes un acuerdo conciliatorio.
En cualquier estado del juicio podrá decretar las medidas de
prueba que estime convenientes, requerir que las partes
litigantes reconozcan los documentos que se les atribuyan,
interrogar personalmente a las partes, a los peritos y a los
testigos y recabar el asesoramiento de expertos: también
8
podrá reiterar gestiones conciliatorias sin perjuicio de las que
obligatoriamente deberá intentar en oportunidad de celebrarse
la audiencia prevista en el párrafo tercero in fine...”
Estas modificaciones fueron introducidas por los arts.
46 y 51 de la ley 24.635, (Instancia Obligatoria de
Conciliación Laboral, B.O. 3/05/96 Nº 28.387). En cuanto a
la modificación introducida al art.89 de la Ley 18.345, el
mensaje de remisión y el proyecto de ley que remitió el Poder
Ejecutivo al Congreso, indican que las reformas estaban
destinadas a proveer de mayor concentración y celeridad al
proceso mediante la fijación de una única audiencia para la
recepción de la prueba oral8.
c) Descripción general:
Podemos ensayar ahora una descripción general de las
tácticas procesales para la adquisición de la prueba
8 Mensaje del 18 de enero de 1995, incluido en el Diario de Sesiones de la H.C.D. del 12
de julio de 1995, p. 1910 en adelante. En cuanto a las modificaciones al proceso laboral, el
mensaje expresa: “Se fijará una audiencia para la prueba oral; en ella el juez con
conocimiento de toda la prueba intentará conciliar a las partes…los procedimientos
proyectados y las reformas introducidas tienen como finalidad disminuir el índice de
litigiosidad creciente que afecta a la Justicia Nacional del Trabajo, al mismo tiempo que
implementan un trámite rápido, sencillo y abreviado para la defensa de los derechos del
trabajador, de relevante importancia, si tenemos en cuenta el carácter alimentario que
revisten los créditos laborales y por lo tanto la necesidad de su inmediata realización”. En
el proyecto del Poder Ejecutivo, el artículo 41 modificaba el art.80 de la Ley 18.345 y no se
incluía modificación alguna al art.89. Conforme el diario de sesiones citado, el proyecto del
Poder Ejecutivo finalizaba en el art.46. Es evidente que se propendía a concentrar en una
sola audiencia toda la prueba oral. El art.50, que modifica el art.89 de la L.O. aparece con el
texto de proyecto de ley que sometieron al tratamiento del pleno las Comisiones de Trabajo
y Justicia el 12 de julio de 1995 (orden del día 1469). Luego, como proyecto de ley CD.-
37/95 la H.C.D. remite este texto al Senado que finalmente lo aprueba.
9
testimonial organizadas por la ley 18.345 en su redacción
actual:
En cuanto a la táctica para la adquisición global de prueba
testimonial, se habilita la recepción fraccionada de
testimonios particulares, mediante la fijación de audiencias
sucesivas.
En cuanto a la táctica para la adquisición de testimonios
particulares, se adhiere al sistema de historia fragmentaria
o mosaico: la narración del testigo surge de sus respuestas
al interrogatorio.
Finalmente, la táctica del interrogatorio, responde a
los modelos clásicos del civil law tal como nos los describe
Taruffo: “La idea básica es que la prueba testifical es
practicada de oficio por el órgano que luego formulará la
decisión final sobre los hechos del caso, el que a través de la
interrogación obtiene elementos de juicio con miras a esa
decisión. Las partes pueden estar presentes pero no pueden
interrogar directamente al testigo; a lo sumo pueden solicitar
al juez que formule al testigo preguntas dirigidas a clarificar
su declaración”9 .
9 Michele Taruffo, op. cit. p. 177.
10
4. Tácticas Procedimentales:
Como dijimos, el confronte de textos originales y textos
del T.0. indica cambios sutiles -pero sustanciales- en las
tácticas procesales para la adquisición de prueba testimonial
que organiza la ley 18.345, y ello se refleja inmediatamente en
las tácticas procedimentales.
El art. 89 original preveía una sola audiencia para la
recepción de la prueba oral y en ella debían prestar
declaración todos los testigos; ello surge del reenvío de esta
norma al art. 80, que, precisamente, establecía una audiencia
única. El art. 80, además, imponía al juez el deber de recibir
la prueba oral en una sola audiencia “de modo que asegure su
mayor concentración”.
El art. 89 tercera regla –según Ley 24.635- incluyó el
deber del juez de fijar una única audiencia para interrogar a
todos los testigos, ausente en la norma original, pero, a
continuación, estableció la posibilidad de fraccionar la
recepción de la prueba testimonial en “tantas audiencias
sucesivas como fueren necesarias” con base en la mera
suposición judicial de la imposibilidad de que todos los
testigos declararan en una audiencia única (cuarta regla)10.
10 Debe destacarse que esta norma es idéntica a la que estableciera para el proceso civil por
entonces vigente, el art.12 del Dec/Ley 23.398/56. Informa Alsina (Tratado Teórico
11
Al mismo tiempo, se eliminó la referencia al art. 80 de la
norma original, y se suprimió de éste último toda referencia al
principio de concentración procesal.
Las modificaciones referidas han permitido derogar de
hecho el principio de concentración procesal en materia de
adquisición de prueba testimonial.
Es que la práctica tribunalicia -la táctica
procedimental- ha dejado directamente de lado la tercer regla
del art.89 y aplica directamente la cuarta: se fijan audiencias
sucesivas sin que los autos de apertura a prueba contengan
ningún fundamento racionalmente controlable para las partes,
dado que el art. 89 de la ley 18.345 permite tal
fraccionamiento con base en la mera suposición judicial ex
Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T.III, p.596) que esta modificación
recogió la doctrina plenaria de la Cámara Civil: “antes de la reforma, los jueces designaban
las audiencias teniendo en cuenta el número de testigos ofrecidos, pero en forma dispersa y
discontinuada, lo que motivó últimamente que las Cám. Civ. en Pleno dictaran normas para
la recepción de la prueba testimonial, una de las cuales ha sido recogida por el art.12 del
decreto-ley 23.398/56, al disponer que el juez señalará una audiencia para el examen el
mismo día de todos los testigos y que cuando el número de los ofrecidos por las partes
permita suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalarán
tantas audiencias como sean necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos
depondrán en cada una de ellas. El propósito de la reforma es que, dentro de lo posible, la
recepción de la prueba testimonial ofrecida por ambas partes se concentre en una sola
audiencia y que sólo cuando haya imposibilidad material de recibirla el mismo día, se
designen audiencias en días sucesivos y continuados, indicándose los que deben declarar en
cada una de ellas. Naturalmente que con nuestro sistema escrito no será fácil lograrlo a
menos que, como ya hemos dicho, los taquígrafos tengan acceso al tribunal”. Es evidente,
entonces, que el art.89 de la L.O. reconoce como antecedente una pauta judicial de vieja
data, para la organización del despacho diario, y no para el establecimiento de protocolos
destinados a asegurar la fiabilidad de las declaraciones testimoniales que se obtengan.
12
ante de que, quizás, no sea posible recibir todos los
testimonios11.
Por otro lado, en los hechos, generalmente cada parte
ofrece el máximo de testimoniales habilitadas por el
ordenamiento (5), aunque sean meramente acumulativas; es
decir, para referirse al mismo hecho o serie de hechos. De tal
modo, los juzgados -que no cuentan con una norma similar a
la del art. 333 4to. párrafo del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación12- proveen las audiencias sucesivas
alternando cada día testigos ofrecidos por el actor con testigos
ofrecidos por el demandado, pero sin la posibilidad de agrupar
testimonios según la materia sobre la que han de versar.
11 En ninguna providencia de apertura a prueba de las que se han tenido a la vista se explica
en que se funda tal suposición, no existen estadísticas que establezcan cual es el tiempo
promedio que insume cada declaración testimonial –por lo menos a disposición pública- ni
tampoco las partes pueden normalmente acceder a la agenda de tareas de cada tribunal, de
modo que, como dijimos las razones del fraccionamiento son incontrolables. Generalmente
se entiende que el fraccionamiento se debe a la carga de tareas de los tribunales. Si ello
es así, la recepción de la prueba testimonial está organizada en base a la perspectiva de las
necesidades operativas del prestador del servicio y no desde la perspectiva de la calidad
del servicio que debe prestarse; en otras palabras: serían mas importantes la necesidad
global de responder a la demanda del servicio, que la necesidad particular de cada
requirente que el servicio debe satisfacer. Si ello es efectivamente así, se trata de la peor de
las soluciones posibles para el problema de la sobrecarga de tareas de nuestros tribunales,
pues lo único que parecería importar para organizarlo es que es que se brinde un servicio
masivo aun cuando sea de baja calidad, circunstancia apta para generar desvíos notables; es
decir se trataría, sencillamente, de cubrir la demanda mediante el dictado sentencias
formalmente válidas, sin que importe su coeficiente de justicia. No es nuestra intención
enrostrar al Poder Judicial semejante enormidad, sino señalar que el sistema de resolución
de conflictos en materia laboral, objetivamente considerado, la posibilita, cualquiera sea el
empeño que pongan los jueces en dictar sentencias justas, como se verá abajo cuando se
describa el mecanismo de ajuste de declaraciones que dicho sistema permite.
12 “Art. 333...Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse
con la declaración de cada testigo…”
13
Desde otro ángulo, en general las actas de audiencia
no reflejan el interrogatorio realizado al testigo. Pese a que la
táctica procesal es la de historia fragmentaria o mosaico, en los
hechos aparece recibida como una narración continua
realizada por el testigo, pues no se asientan las preguntas que
hace el tribunal por sí, ni aquellas que le dirige al testigo por
sugerencia de las partes ni, mucho menos, la indicación de la
parte que sugirió cada pregunta.
Finalmente, la amplitud del interrogatorio sugerido a
pedido de parte se encuentra limitado a las tendencias del
tribunal y del particular audiencista que reciba el testimonio.
Algunos tribunales permiten cierta libertad de interrogatorio,
mientras que otros la cercenan cuanto pueden.
5. Reglas probatorias epistémicas y reglas probatorias
contraepistémicas.
Explica Taruffo que “el descubrimiento de la verdad es
un fin esencial del proceso y una condición necesaria de la
justicia de la decisión, pero no es el único fin que el proceso
persigue. En consecuencia, la función epistémica que el
proceso puede cumplir es muy importante, pero no es la única.
El proceso es, en realidad, también un lugar en el que se
aplican normas, se realizan valores, se aseguran garantías, se
14
reconocen derechos, se tutelan intereses, se efectúan
elecciones económicas, se enfrentan problemas sociales, se
asignan recursos, se determina el destino de las personas, se
tutela la libertad de los individuos, se manifiesta la autoridad
del Estado … y se resuelven controversias por medio de
decisiones deseablemente justas. Según se adopten
perspectivas que privilegien una u otra de estas funciones, se
asumen diferentes ideologías del proceso…Estas elecciones
ideológicas condicionan no sólo las aproximaciones de los
estudiosos, sino también la estructura del proceso y su
funcionamiento. Las elecciones ideológicas influyen en las
orientaciones de los legisladores que se ocupan del proceso, y
que introducen normas diferentes según cuál sea la ideología
que de vez en vez adoptan, y también en las orientaciones de
la doctrina y de la jurisprudencia, que proporcionan
interpretaciones y aplicaciones diversas de las normas
procesales según la ideología del proceso en que se inspiran.
Entre estas ideologías y lo que se ha definido como la
dimensión epistémico del proceso surgen, inevitablemente,
tensiones, contradicciones y conflictos … Si la tensión se
resuelve a favor de una de esas ideologías del proceso, la
consecuencia obvia es que la función epistémico del proceso,
15
la consecuencia obvia es que la función epistémico del proceso
queda postergada o anulada; en el mejor de los casos,
resultaría limitada y modelada de diversas formas en función
de lo que se considere oportuno desde la perspectiva de la
ideología que se adopta. En cierto sentido, no hay nada de
extraño en eso. También la investigación científica, que puede
ser considerada como el modelo ideal de actividad epistémica,
puede sufrir limitaciones derivadas de la necesidad de realizar
valores a los que se atribuya prevalencia, como los que se
refieren a la dignidad o a la libertad del hombre o a la tutela
de la vida. La cuestión no consiste, entonces, en excluir en
absoluto cualquier límite o reserva a la búsqueda de la verdad
en el ámbito del proceso. Se trata, más bien, de evaluar qué
límites y reservas están justificadas y cuáles, en cambio, -
además de resultar epistemológicamente contraindicadascarecen
también de una justificación ideológica aceptable”13
Conviven en el proceso, en suma, reglas probatorias
epistémicas y reglas probatorias contraepistémicas, prácticas
probatorias epistémicas y prácticas probatorias
contraepistémicas.
13 Michele Taruffo, op.cit. p.156 en adelante.
16
La regla que impone valorar las probanzas conforme al
principio de sana crítica racional , o –como dice Taruffo, la
concepción racional del libre convencimiento del juez- por
ejemplo, “es epistémicamente válida, en la medida que admite
–e incluso requiere- que la valoración de las pruebas se dirija
hacia la determinación de la verdad de los hechos. Entendido
de ese modo, el principio del libre convencimiento implica la
eliminación de normas que, al predeteriminar el valor legal de
las pruebas, consutituirían un obstáculo para esa
determinación”14 .
Sin embargo, el sistema de prueba tasada contra el
que se alza la sana crítica racional, no es la única herramienta
útil para orientar ideológicamente el proceso y las decisiones
judiciales que lo coronan y, quizá, ni siquiera sea la más
importante. En efecto, mecanismos tales cómo las
presunciones legales o jurisprudenciales, o el juramento
estimatorio, son instrumentos sumamente aptos para lograr
tal orientación ideológica pero, precisamente por ello, resultan
claramente contraepistémicos, pues no están diseñados para
favorecer el acceso a conocimientos útiles para decidir la
14 Michele Taruffo, op.cit. p.185.
17
causa, sino para hacer irrelevante la obtención de esos
conocimientos en orden a resolver el caso.
Por supuesto, no es nuestra intención discutir aquí el
valor global de normas tales como los arts. 9, 55 y 57 de la
Ley de Contrato de Trabajo15 pues mediante ellas “se trata de
facilitar la tutela de los derechos de sujetos que son
considerados como particularmente débiles, y que se
encontrarían en graves dificultades –o incluso en la
imposibilidad- de proporcionar la prueba sobre los hechos en
que se fundan sus pretensiones…” pues “…la aplicación
rigurosa de la regla del onus probandi llevaría con toda
probabilidad, a que fueran derrotados los sujetos que, sin
embargo, se supone que son titulares de los derechos, a causa
de las dificultades o de la imposibilidad de probar su
fundamento fáctico. Se trata, en particular, del trabajador…”16
15 “Art. 9° —…Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en
apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se
decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. Art. 55.La falta de exhibición o
requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de
contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las circunstancias que debían
constar en tales asientos.Art. 57. Constituirá presunción en contra del empleador su silencio
ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su
formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia
que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto
dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será inferior a dos
(2) días hábiles.
16 Michele Taruffo, op.cit. p.258.
18
Sí, en cambio, es nuestra intención destacar que el
proceso laboral se desenvuelve en un marco ideológiconormativo
fuertemente contraepistémico y, por otra parte, que
la práctica judicial del derecho probatorio plantea dificultades
adicionales al desenvolvimiento del proceso en el plano
epistemológico. Por último, importará analizar críticamente si
estas prácticas contraepistémicas poseen un fundamento
aceptable.
6. Partes, Testigos y Testimonios en la Ley 18.345 y en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:
“Las historias narradas por los testigos –señala
Taruffo- presentan dos aspectos que vale la pena destacar. En
primer lugar, expresan una fuerte pretensión de verdad,
mucho más que la pretensión que es típica de las narraciones
de los abogados. Mientras que el abogado no tiene un deber
real de decir la verdad, el testigo sí tiene esa obligación: jura
decir la verdad, y el perjurio es sancionado por el derecho
penal. Esto no significa, obviamente, que los testigos nunca
mientan, pero sí existe al menos una presunción prima facie a
favor de la verdad de lo que el testigo relata. Frente a esto,
hay un aspecto que puede parecer problemático, al menos en
algunos sistemas procesales. En los ordenamientos de civil
19
law los testigos son presentados con frecuencia por las partes,
aunque en ciertos casos el tribunal posee la facultad de
disponer de oficio la declaración de testigos. Sin embargo, en
ambos casos se espera que el testigo sea imparcial, porque su
papel es contar al tribunal una historia verídica acerca de los
hechos que conoce. El testigo no está party-centered o party
oriented, y la historia que relata es considerada como una
narración verdadera de los hechos. También en el sistema
estadounidense los testigos son presentados por las partes …
pero están básicamente party – centered, dado que son
seleccionados y previamente instruidos y preparados por su
parte. Se supone que dicen la verdad y eso es lo que requiere
su juramento, pero se espera, a la vez, que se trate de una
verdad que sirva de fundamento a la posición procesal de su
parte. En caso contrario, se transforman en testigos adversos
y son examinados como tales; pero incluso en este caso, no se
espera que sean neutrales e imparciales, pues siempre se
asume que están party-oriented, sea en sentido favorable o
desfavorable. Por consiguiente, puede existir una intensa
tensión entre el deber de decir la verdad y la inclinación del
20
testigo a contar la historia que resulte más favorable para la
parte que lo ha presentado”17.
Como señala Hugo Alsina, “es imposible desconocer la
importancia que en la vida de relación tiene la fe en el
testimonio ajeno. Para comprenderlo, dice Dellepiane, basta
recordar que la mayor parte de las nociones y verdades que
guían nuestra conducta tienen como orígen la creencia en el
testimonio de los hombres; la existencia de una ciudad que no
hemos visitado, por ejemplo, es para nosotros artículo de fe,
únicamente basado en la afirmación de aquellos que la
conocieron de visu. Y si extendemos este concepto,
advertiremos también fácilmente que todos los conocimientos
humanos, científicos e históricos, tienen su fundamento en el
testimonio de los hombres”18.
Sin embargo –y bien lo adviertió Alsina- fe no equivale
a candor. Confiar en la recolección de prueba testimonial
como método epistémicamente válido para adquirir
conocimientos útiles al pleito es cosa bien distinta que confiar
en que el testigo narre los hechos espontánea y verazmente.
En todo caso, la aceptación de la prueba testimonial
como método epistémicamente válido para acceder a la verdad
17 Michele Taruffo, op.cit. p.63 y sig,
18 Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar,
1958 – Impresión de 2007, Tº III, p.532-533.
21
nos arroja inmediatamente al problema subsiguiente, que
consiste en establecer métodos epistémicamente válidos para
que cada declaración se incorpore al proceso en un contexto
que preste al juez y a los justiciables ciertas garantías
mínimas en orden al establecimiento de la verdad.
En otros términos, si la verdad jurídica objetiva es el
norte del proceso, no se trata sencillamente de obtener
testimonios, sino además, de que las narraciones que
contienen sean veraces. Y si esto es así, las declaraciones
testimoniales debieran recibirse conforme un protocolo que
tienda a garantizar su espontaneidad, imparcialidad,
veracidad y comprensibilidad, o que, cuando menos, no
facilite lo contrario.
En primer lugar, la presunción de que el testigo es
imparcial que describe Taruffo es, más que una presunción,
una expresión de deseos desmentida por la realidad. También
en los sistemas de civil law los testigos son presentados por
las partes y rara vez alguien espera que narren los hechos en
forma perjudicial a aquélla que los presentó, o que relaten los
aspectos perjudiciales para su proponente de que tuviesen
conocimiento. Aún debe destacarse que, aunque el testigo se
produzca verazmente, la parte lo ha presentado porque
22
entiende que la declaración que aquél preste favorecerá su
posición procesal.
Por otro lado, la práctica del fraccionamiento
indiscriminado (es decir, sin atender al objeto de las
declaraciones) permite que las partes influyan sobre “sus”
testigos para modelar o ajustar declaraciones posteriores,
según el resultado de las anteriores; o aún que los testigos lo
hagan en forma autónoma, sin intervención de la parte que
los presentó.
Obviamente, al alternarse testigos de una y otra parte
existe, al respecto, una suerte de “igualdad de armas” ya que
ambas contarían con la posibilidad -espontánea o provocadade
que los testigos “ajusten” declaraciones; pero debe
advertirse que se trata de una igualdad de armas
contraepistémica, pues no pone a las partes en condiciones
igualitarias de producir prueba dirigida a encontrar la verdad,
sino, precisamente de lo contrario, es decir, de hacer lo
posible por deformarla u orientarla a favorecer su posición
procesal19.
19 Se me observará que esta posibilidad de “ajuste de declaraciones” existe mucho antes de
que siquiera comience el juicio. Es cierto, pero téngase en cuenta que, en última instancia,
se trata de organizar un proceso judicial que reste posibilidades a la deslealtad y no que las
viabilice, es decir un proceso judicial serio. Por otro lado, el ensayo previo que pueda
hacerse es bien distinto al acto de la declaración, especialmente cuando audiencistas, jueces
y abogados de la parte contraria bien preparados dirigen sus preguntas a los testigos con
23
Desde otro ángulo, la limitación frecuente del cross
examination por parte de los audiencistas, tampoco favorece el
descubrimiento de la verdad.
Sin embargo, el art.90 de la Ley 18.345 permite a las
partes alegar y ofrecer pruebas acerca de la idoneidad de los
testigos hasta tres días después de celebrada la audiencia en
que presten declaración.
El texto, tal como ha sido concebido, no impide que
esta labor sea realizada durante la misma audiencia. Por el
contrario, posibilita que durante su desarrollo la contraparte
dirija preguntas, formule alegaciones e introduzca pruebas
enderezadas tanto a constatar la credibilidad de los testigos y
la fiabilidad de sus respuestas, cómo a obtener el máximo
rendimiento de la fuente de prueba y de sus conocimientos
sobre el hecho en debate. “En todo caso –sostiene Taruffo- el
punto fundamental es el siguiente: el examen de un testigo es
–o debiera ser- realizado precisamente con el fin de determinar
la verdad de lo que el testigo sabe acerca de los hechos del
caso”20.
precisión y profundidad. Todos quienes hayan asistido a procedimientos orales bien
llevados son contestes en afirmar su superioridad sobre los escritos en cuanto a la recepción
de la prueba de testigos.
20 Op. cit. p.65.
24
Pero lo cierto es que, en líneas generales, las
posibilidades de un examen cruzado serio y profundo por la
parte contraria son abortadas por los oficiales audiencistas,
quienes remiten a los letrados a la posibilidad de impugnar al
testigo posteriormente.
Sin embargo -y aún cuando luego se demuestre que el
testimonio fue incompleto, o que existen indicios vehementes
de que el testigo ha presentado su versión de modo de evitar
narrar todo lo que sabe del hecho21- los propios tribunales son
reacios a citarlo nuevamente, de modo tal que la posibilidad
de extraer el máximo rendimiento de esta prueba se pierde
para siempre.
En efecto, las impugnaciones -aún las más serias y
fundadas- son habitualmente despachadas con un “téngase
presente para su oportunidad”, es decir, para el momento de
dictar sentencia. No estamos sosteniendo aquí que los jueces
21 El siguiente ejemplo ilustra lo dicho: en un pleito en el que se debatía el despido
justificado de un empleado, éste presentó a determinado ex – compañero de trabajo como
testigo. El testigo declaró que había dejado de trabajar para el empleador meses antes de
que se despidiera con causa al actor. El abogado del empleador dirigió su interrogatorio a
indagar sobre lo que el testigo sabía de los hechos que desencadenaran el despido del
demandante. El oficial audiencista impidió que se siguiera la línea interrogatorio o que se
alegara en audiencia sobre los dichos del testigo, con fundamento en que éste nada podía
conocer pues había declarado que “se había ido de la empresa con mucha anterioridad” y
que, en todo caso, se contaba con la posibilidad del art.90 de la L.O. Poco después se
presentó la impugnación del testimonio, adjuntándose prueba documental que indicaba que
el testigo había sido despedido en la misma fecha y por los mismos motivos que el
demandante. Sin embargo, el tribunal se negó a llamar nuevamente a los estrados al testigo.
La posibilidad de obtener el mayor provecho del testimonio quedó perdida. Esto no hubiese
sucedido en el caso de permitirse el interrogatorio cruzado, sin perjuicio de las garantías
constitucionales del testigo.
25
ignoren las impugnaciones, ni que omitan valorar a conciencia
las declaraciones testimoniales, sino señalando que la
ponderación es realizada sobre la base de una declaración
innecesariamente recortada, cuando pudo disponerse de una
plataforma de análisis mucho más amplia22.
Para finalizar, la falta de reflejo en actas de las
preguntas que realizan el audiencista y las partes hace
muchas veces incomprensible para el juez la narración, pues
al mosaico le falta el mortero que liga a las piezas en un orden
coherente. Tampoco permite establecer si las respuestas
fueron espontáneas o provocadas por el interrogatorio directo
o cruzado, lo que atenta contra la valoración que pueda
realizarse sobre la actitud del testigo al declarar23.
Confrontemos ahora estas tácticas con las
diagramadas por el Código Civil y Procesal de la Nación para
resolver similares inconvenientes.
22 Al contrario, en general las sentencias de primera instancia contienen un detallado
examen de la prueba testimonial. Sin embargo, por detallado que sea, nunca podrá alcanzar
a aquello que el testigo no narró y que podría haber narrado, de permitirse un interrogatorio
cruzado serio.
23 Esto es, si contestó redondamente cuanto sabía, sí, por el contrario, adoptó una postura
reticente, si su resistencia a narrar hubo de ser vencida por el interrogatorio cruzado, es
decir, elementos que hacen a la credibilidad, espontaneidad imparcialidad y fiabilidad del
testigo y su narración, que se obtienen del acto de la audiencia, pero difícilmente del acta
que la refleja.
26
El art. 333 cuarto párrafo impone el deber de las
partes de indicar en los escritos constitutivos de la litis los
extremos que quieren probarse con la declaración de cada
testigo.
El art. 360 inc. 5º ordena la concentración de todas
las testimoniales en una sola audiencia.
El art. 431 dice “Cuando el número de los testigos
ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de
que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y,
si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un
solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen
necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos
depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla
establecida en el artículo 439” y éste último que “Los testigos
estarán en lugar desde donde no puedan oír las declaraciones
de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente,
alternándose, en lo posible, los del actor con los del
demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden
por razones especiales”.
El art. 442 expresa “Los testigos serán libremente
interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente,
acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos,
27
respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos. La
parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que
se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no
tengan estricta relación con las indicadas por quien lo
propuso”.
El Art. 447 ordena que “Después que prestaren su
declaración, los testigos permanecerán en la sala del juzgado
hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez
dispusiese lo contrario”, el 448 que “Se podrá decretar el careo
entre testigos o entre éstos y las partes” y, finalmente, el 452
dice que el Juez “podrá ordenar que sean examinados
nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus
declaraciones o proceder al careo.
Si bien superficialmente las normas del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y las de la Ley 18.345
son parecidas, existen sustanciales diferencias, en orden a la
aptitud epistemológica de ambas tácticas:
El art.333 del C.P.C.C. provee una base idónea para
que la contraparte prepare el interrogatorio cruzado y para
que el juez distribuya racionalmente las fechas de audiencias
en caso de ser necesario, agrupando a los testigos según el
28
tema sobre el que versarán sus declaraciones, lo que surge de
los arts. 431 y 439.
Conforme estos textos, la distribución en días
sucesivos debe ser hecha congregando a los testigos por tema,
de modo de anular la posibilidad de ajuste de declaraciones,
pues supone que los testigos posteriores declararán sobre
hechos distintos a los que refirieran los primeros: se trata de
una aplicación especial de la regla del art.439, tendiente a
evitar que el testigo escuche la declaración que brinde otro
testigo.
Desde este punto de vista, la igualdad de armas que
establece la misma norma (alternancia de testigos de una y
otra parte) tiene un soporte aceptable, pues está destinada a
confrontar los testimonios ofrecidos por cada parte sobre los
mismos hechos del litigio, como así a hacer posible que en la
misma audiencia se pueda efectuar el careo de testigos, u
ordenar la nueva declaración de éstos (arts.447, 448 y 452).
Por otra parte, debe resaltarse que según el art.442,
sólo la parte contraria a la que propuso al testigo puede
interrogarlo sobre temas que no guarden estricta relación con el
interrogatorio del proponente. Se trata, a nuestro juicio, de
una limitación al principio de adquisición procesal destinada a
29
evitar que se introduzca una declaración ajustada por vía
oblicua. En efecto, si se tiene en cuenta que el testimonio
pertenece al proceso y que, conforme este principio general, el
testigo debería ser interrogado libre y ampliamente sobre lo
que sepa de los hechos del pleito (art.442 primera parte), la
inexistencia de una regla limitativa de esta naturaleza haría
posible la ampliación del interrogatorio del testigo sucesivo a
puntos sobre los que depusieron los anteriores. La regla
especial del art.439 antes descrita caería, de este modo, en
saco roto.
Por supuesto que en sistemas básicamente
escriturales no puede evadirse el problema de la ausencia del
testigo a primera audiencia. Un cierto fraccionamiento es
prácticamente inevitable pero, de cualquier modo, las reglas
del procedimiento civil y comercial llevan –a nuestro juiciouna
enorme ventaja a las del laboral, en tanto protocolos que
aseguran en mayor medida la credibilidad y fiabilidad de los
testimonios que se incorporan al juicio24.
24 Claro está que sólo nos referimos a las tácticas procesales, más no a las tácticas
procedimentales de la justicia nacional que se rige por el C.P.C.C.N, que requeriría un
estudio particularizado fuero por fuero, para establecer si son epistémicas o
contraepistémicas. Tampoco nos referimos al problema de si el art.333 contiene o no una
carga procesal y a cómo resolver la cuestión de las indicaciones vagas sobre el objeto de
cada testimonio con las que las partes pretenden satisfacer dicha norma y que, por ende,
vienen a frustrar la distribución judicial por tema . La solución a este incoveniente podría, a
nuestro juicio, encontrarse en lo prescrito por los arts.360 incs. 3 y 5 y 428: en el acto de la
audiencia (y con constancia en actas) el juez podría interrogar a las partes sobre el objeto
30
7. Conclusiones:
Según entendemos, las tácticas procesales y las
tácticas procedimentales en orden a la recepción de prueba
testimonial en el proceso laboral de la Nación no colaboran
con el establecimiento de la verdad jurídica objetiva o, en
términos actuales, resultan contraepistémicas.
Por otro lado, el establecimiento de un protocolo
epistémico, siquiera provisorio, para la producción de prueba
testimonial en tal ámbito, debería contemplar: a) la restricción
al máximo posible del “fraccionamiento de audiencias”, b) la
inclusión de reglas similares al proceso civil y comercial,
fundamentalmente en punto a la indicación del objeto de cada
testimonio y la limitación del interrogatorio por el proponente
a los temas respecto de los cuales el testigo fue propuesto c) la
práctica seria del cross examination y d)El reflejo en actas del
cuestionario dirigido por el juez, la parte oferente del testigo y
su contraparte.
concreto de cada testimonio y, de no ser satisfactorias las respuestas, descartar aquéllos
testimonios de objeto vago, interpretando el vocablo admisibilidad en el sentido técnico
que le asigna el art.364: prueba superflua por carencia de relevancia. Al fin y al cabo, un
testimonio cuyo objeto no está claramente dirigido a probar uno de los temas de prueba
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